發包人通過招標確定承包人是最常見的方式。本文擬對工程承包中的招投標情況進行梳理。
首先，必須招標的項目范圍。
《招標投標法》第三條規定必須進行招標的工程項目包括:(一)大型基礎設施、公用事業以及其他涉及社會公共利益和公共安全的項目；(二)全部或部分使用國有資本投資或國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款和援助資金的項目。該條還規定，具體范圍和規模標準由國務院有關部門制定，報國務院批準；法律或者國務院對其他必須進行招標的項目的范圍有規定的，依照其規定。
《招標投標法》的規定比較寬泛，實踐中難以認定。2003年，七部委發布的《建設工程招標范圍和規劃標準規定》明確了上述范圍。2018年3月27日，國家發展改革委頒布了《項目必須招標的規定》，同時廢止了《建設項目招標范圍和規劃標準的規定》。2018年6月6日，發布了《關于基礎設施和公用事業項目必須招標范圍的規定》，這是目前判斷強制招標項目范圍的主要文件。
根據上述文件，強制招標項目應首先考慮項目類型和資金來源，如下表所示:
按照上述九類項目，在資金投入方面需要達到一定的標準，即《必須招標項目條例》第五條:“(一)單項施工合同估算價在400萬元以上的；(二)采購重要設備、材料等貨物，單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；(三)勘察、設計、監理等服務采購單項合同估算價在100萬元以上的。在同一工程中，勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備和材料的采購，如果合同估算總價達到前款規定的標準，必須進行招標。"
綜上所述，9類工程(5類基礎、公共+4類資金)施工合同必須采用招標方式選擇發包人，單個施工合同估算價在400萬以上。
二、必須是招標的例外。
需要注意的是，即使全部符合招標要求，也有例外。包括不合適投標和客觀上不可能投標。
《招標投標法》第六十六條規定:“涉及國家安全、國家秘密、搶險救災，或者用扶貧資金代替救災工作，需要使用農民工等特殊情況，不適合招標的項目，可以不按照國家有關規定進行招標”。
《招標投標法實施條例》第九條規定:“除《招標投標法》第六十六條規定的特殊情況外，有下列情形之一的，不得進行招標:(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術的；(二)購買者可以依法自行建造、生產或者提供；(三)通過招標選定的特許經營項目投資者可以依法自行建設、生產或者提供；(4)必須從原中標人處購買項目、商品或服務，否則會影響施工或功能配套要求；(五)國家規定的其他特殊情況。以適用前款規定為目的進行欺詐的，屬于《招標投標法》第四條第(一)項規定的規避招標行為。"本條第(1)、(4)項是指客觀上不可能投標的情況。
《政府采購法》第二十七條規定:“符合下列情形之一的采購項目，可以通過競爭性談判采購:(一)招標后，沒有供應商投標或者沒有合格標的，或者重新招標未能成立……”這種情況也是無法進行招標的客觀情況，允許通過競爭性談判選擇承包商。
《建設工程招標投標辦法》第十二條對上述情況有比較完整的規定:“依法必須進行施工招標的建設工程有下列情形之一的，不得進行施工招標:(一)涉及國家安全、國家秘密、搶險救災，或者利用農民工使用扶貧資金實施救助工作等特殊情況，不宜進行招標的；(二)主要施工技術采用不可替代的專利或者專有技術；(三)通過招標選定的特許經營項目投資者可以依法自建項目；(四)購買者可以依法自行建造；(5)原中標人對在建工程的附屬小型工程或主體增層工程仍有承包能力，其他人承擔影響施工或功能配套的要求；(六)國家規定的其他情形。”
《關于在工程建設項目可行性研究報告中增加招標內容和審批招標事項的暫行規定》(國家發展計劃委員會令第9號)第五條第(三)項增加了不能進行招標的情形:“承包商、供應商或者服務提供者少于三個，不能形成有效競爭。”
下表:
綜上所述，不應該投標的7個案例和不能投標的5個案例都是必須投標的例外案例。
第三，招標。
《招標投標法》第十條:“招標分為公開招標和邀請招標...邀請招標是指招標人以邀請招標的形式邀請特定的法人或者其他組織投標。”招標具有保密性強、招標工作量和費用小、時間短(無需招標公告和資格預審程序)等特點。，但是競爭是有限的，所以沒有公開招標那么透明。因此，招標一般需要特殊規定和批準才能進行。
《招標投標法》第十一條:國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適合公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以邀請招標。
《招標投標法實施條例》第八條:“國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以招標:(一)因技術復雜、特殊要求或者自然環境限制，可供選擇的潛在投標人較少的；(二)公開招標費用占工程合同金額的比例較大。有前款第二款所列情形，屬于本條例第七條[二]規定的項目，項目審批部門在審批項目時應當作出認定；其他項目由招標人向有關行政監督部門申請認定。"
《政府采購法》第二十九條規定:“符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依照本法通過招標方式采購:(一)特殊的，只能從有限的供應商處采購；(2)采用公開招標的成本占政府采購項目總價值的比例較大。”
《建設工程招標投標辦法》第十一條規定:“依法必須公開招標的項目，有下列情形之一的，可以邀請招標:(一)項目技術復雜或者有特殊要求，或者受自然地理環境限制，只能選擇少量潛在投標人的；(二)涉及國家安全、國家秘密或者救災的，適合招標但不公開招標的；(3)采用公開招標的費用占工程合同金額的比例較大。”
根據上表統計，招標申請是指下列適用于招標但不適合公開招標的情況:1。國家重點項目；2.省級重點項目；3.技術復雜、有特殊要求或受性質限制，可供選擇的潛在投標人很少(比較特殊，只能從有限范圍的供應商處購買)；4.公開招標費用占比過大；5.涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災的。[1]《招標投標法》第四條:任何單位和個人不得拆分依法必須招標的項目或者以其他方式規避招標。[2]《招標投標法實施條例》第七條:“按照國家有關規定需要履行項目審批手續，必須依法進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批部門審批。項目審批部門應當及時審批確定的招標范圍、招標方式和招標組織形式，并通知相關行政監督部門”。
有下列情況之一的用戶對龍進行評論，可以邀請招標:(1)項目技術復雜或有特殊要求，或受自然地理環境限制，只能選擇少量潛在投標人；(二)涉及國家安全、國家秘密或者救災的，適合招標但不公開招標的；(三)公開招標費用占工程合同金額的比例較大。有前款第二款所列情形，屬于本辦法第十條規定的項目，項目審批部門在審批項目時應當作出認定；其他項目由招標人向有關行政監督部門申請認定。凡以國有資本投資或國有資本投資為控股或主導地位，需要審批的建設項目的招標，應經項目審批部門批準，但項目審批部門只審批項目的，應經有關行政監督部門批準。
