上訴人煙臺三青節能科技有限公司因與被上訴人煙臺旭升鋼結構工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案，不服煙臺高新技術產業開發區人民法院（2019）魯0692民初371號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月8日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
煙臺三青節能科技有限公司、煙臺旭升鋼結構工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）魯06民終4319號
判決日期：2020-08-14
法院：山東省煙臺市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
煙臺三青節能科技有限公司上訴請求：1、依法撤銷（2019）魯0692民初371號民事判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；2、一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。
事實與理由：一、原審法院認定上訴人已付工程款為441652元錯誤。
1.本案系建設工程施工合同糾紛，而非民間借貸糾紛。原審法院比照民間借貸糾紛的舉證證明標準而對被告課以過重的舉證證明責任，不符合建設工程施工合同糾紛案件的具體情況，顯屬不當。上訴人認為，本案當事人均為商主體，而非自然人，具體到本案來講，被上訴人應在收到相應的款項后才出具相應的收款收據，被上訴人在未收到款項而出具相應的收款收據這一做法顯然不符合日常生活經驗法則。
2.建設工程施工合同糾紛有其特有的性質，被上訴人作為施工單位，其雇員多系農民工，農民工的討薪事件時有發生，本案中，正是因被上訴人的法定代表人邵傳鵬不給工人發工資，其工人為此消極怠工，導致工期推進緩慢，進而影響了本案案涉的《鋼結構施工合同》的履行，故邵傳鵬說需要錢支付工人工資。因銀行承兌匯票貼息費用較高，邵傳鵬要求上訴人以現金方式支付20萬元。上訴人為加快工程進度，以及因上訴人從事鋼結構工程施工有大量的油漆用量需求，而上訴人一是從事油漆生產的廠家，考慮到雙方之間后續的長期合作，上訴人同意支付給被上訴人20萬元現金，并要求被上訴人出具了相應的收款收據。
3.原審法院認定了2018年6月8日10萬元款項，而該款項是上訴人在原審中舉示的30萬元收款收據中的一部分，原審法院只認定了其中的一部分，原審法院認定基本事實錯誤，應予糾正。
基于上述原因，上訴人已超額支付工程款，不構成違約，原審法院認定上訴人逾期支付工程款構成違約，應予糾正。
煙臺旭升鋼結構工程有限公司辯稱：一審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴人的上訴請求。
煙臺旭升鋼結構工程有限公司向一審法院起訴請求：1、判令被告給付工程款174912元；2、判令被告支付違約金53872元；3、本案訴訟費用由被告承擔。
一審法院認定的事實：2018年5月16日，原、被告簽訂《鋼結構施工合同》，約定由原告承包被告位于煙臺高新區的煙臺三青涂料有限公司新建鋼結構廠房工程。其中，合同第二條“工程承包費（工程款）支付”約定：工程概況長46米、跨度24米、檐高10米、面積為1104平方、單位造價為545元每平方米、工程總價約為人民幣600000元，為固定單價合同，以施工完畢后按照實際面積進行結算。付款方式為鋼結構全部進場二日內付300000元，鋼結構主鋼架安裝完畢后付100000元，剩余200000元抵頂油漆（注：油漆價格按照市場價格進行計算）；第三條“工程技術標準”約定：按照甲方要求的設計圖紙及現行國家標準（ＧＢ50205-2001），進行施工和驗收；第六條“違約責任及糾紛解決方式”第三款約定：因甲方自己原因造成工程中途停建的，甲方必須向乙方賠償因此造成的停工、窩工、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失；第六條“違約責任及糾紛解決方式”第四款約定：因甲方付款不及時造成停工損失，每停工一天，甲方合同總額的2‰向乙方支付誤工費，工期順延；第六條“違約責任及糾紛解決方式”第五款約定：工程經驗收合格并交付甲方后，甲方必須按付款條款及時支付工程款項，每拖延一天，甲方按應支付款2‰向乙方支付違約金。
同日，原告出具鋼結構預算表，載明：案涉工程名稱為廠房（長46ｍ，寬24ｍ帶2ｍ附房，檐高10ｍ帶10ｔ行車），施工單位為煙臺旭升鋼結構工程有限公司，工程預算建筑面積為1104平方米。
2018年5月20日至2018年6月28日期間，被告通過銀行轉賬、電子匯兌、抵頂等方式向原告支付工程款共計441652元。其中，2018年6月8日，被告通過電子匯兌方式給付原告工程100000元；2018年6月21日，被告通過網銀轉賬向原告支付兩筆工程款，共計100000元；2018年6月22日，被告通過網銀轉賬向原告支付工程款40000元；2018年5月20日至2018年6月22日期間，被告用油漆抵頂原告工程款六次，抵頂金額共計46860元；2018年6月28日，原告收取被告廢舊鋼板，抵頂工程款154792元。
2018年7月20日，雙方因案涉工程質量產生爭議。原告法定代表人邵傳鵬手寫質量問題清單一份，載明九項不合格的質量問題，并約定原告依據該清單進行整修，工程最終驗收以單據為準。清單下方由原被告雙方法定代表人簽字確認。
2018年8月2日，原告項目經理金鑫電話聯系被告法定代表人姚奎南要求其對案涉工程進行驗收，但被告以工程質量存在問題為由拒絕驗收。
經查，案涉工程于2018年6月6日開工，原告工人于2018年7月19日離開廠房，工程至今未進行竣工驗收，但已實際投入使用。
對于有爭議的事實，一審法院認定如下：
關于西大門新增工程量。原告主張施工過程中因被告要求整改案涉工程西大門，導致工程造價增加11884元，并提供《三青油漆大門改動工程量增加計量表》、《47×24ｍ廠房圖紙》予以證明，被告質證稱不清楚此事，原告沒有聯系過被告。
一審法院認定，原告提供的《三青油漆大門改動工程量增加計量表》、《47×24ｍ廠房圖紙》均系其單方面制作，未經被告簽字或蓋章確認，不足以證明實際新增工程量及工程造價，且被告在庭審中明確表示對原告主張的西大門新增工程造價不予認可，故僅依據原告提供的證據不足以確信西大門實際變更情況，不足以證實其主張，原告應承擔舉證不能的不利后果。綜上，原告主張增加工程造價11884元，不予支持。
關于被告已付工程款數額。原告主張被告已付工程款441652元，并提供銀行轉賬憑證、收款收據等予以證明，被告辯稱對原告提供的證據無異議，但2018年6月8日被告共向原告支付了300000元而非100000元，已付工程款數額應為636972元，并提供原告于2018年6月8日出具的300000元收款收據一份予以證明，對此原告在庭審中表示只收到100000元電子匯兌，剩余200000元被告稱系以現金形式給付屬無稽之談，既不符合財務管理規定又不符合交易習慣。
一審法院認定，被告僅提供收款收據證明其主張，而未提供銀行轉賬憑據等其他證據佐證，無法確信被告于2018年6月8日向原告實際支付工程款300000元，加之原告明確表示對被告主張不予認可，故認定被告已付工程款數額為441652元。
一審法院認為，原被告簽訂的《鋼結構施工合同》系雙方真實意思表示，且不違反法律和行政法規的強制性規定，合法有效，對雙方當事人均具有法律約束力，當事人應依約履行。案涉合同為固定單價合同，因此工程總價應為為601680元（1104平方米×545元／平方米），被告已支付工程款441652元，剩余160028元至今未付，被告以案涉工程質量不合格為由拒絕支付剩余工程款，但未提供充分證據證明，應承擔舉證不能的不利后果。并且，根據法律規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持，案涉工程雖一直未進行竣工驗收，但已實際投入使用，可視為驗收合格，因此原告要求被告給付工程款174912元，對其中160028元予以支持，對剩余部分不予支持。根據合同約定，案涉工程施工工期40天，工程經驗收合格并交付被告后，被告必須按付款條款及時支付工程款項，每拖延一天，被告按應支付款2‰向原告支付違約金，經查被告于2018年7月19日將原告工人驅逐出廠房后，又未經竣工驗收便將該廠房投入使用，至今尚欠部分工程款未付，已構成違約，故被告應支付違約金48968.57元（以欠付工程款160028元為基數，自2018年8月10日起至2019年1月10日止，按合同約定日2‰計算）。
另，被告在庭審中質證稱其因案涉工程花費原告工人吃住費20000元、油漆費46860元、廠房拆裝費15000元及材料費3142.5元，并主張以上費用應從工程款中扣除，但被告對其主張均未提供證據予以證明，應承擔舉證不能的不利后果，因此對被告主張不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四十四條、第六十條、第一百零七條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條之規定，判決：一、判令被告煙臺三青節能科技有限公司自本判決生效之日起十日內給付原告煙臺旭升鋼結構工程有限公司工程款160028元。二、判令被告自本判決生效之日起十日內給付原告違約金48968.57元。三、駁回原告其他訴訟請求。如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費4732元，由原告負擔409元，被告負擔4323元。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行證據交換和質證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：
二審時，上訴人申請證人姚某出庭作證，姚某是單位會計，姚奎南的兒子，證明姚某親手付給被上訴人法定代表人邵傳鵬20萬元。這20萬元是姚奎南2018年6月6日從李眾謀那里借的，一共借了50萬元。6月6日當天，姚奎南在辦公室將50萬元全部給了姚某，讓他趕快把錢付清了。給了姚某50萬元以后，大概是第三天6月8日，姚某把錢給了邵傳鵬。邵傳鵬來上訴人單位后，姚某就將錢給了邵傳鵬。付款這個事兒是姚某告訴姚奎南的。
證人姚某出庭證稱：我是上訴人的財務負責人，是姚奎南的兒子。2018年6月8日，上午還是下午記不清了，我父親6月6日在單位給了我50萬元現金，我們住的和辦公都是在單位。這50萬元是我父親借的，應該是跟一個冰輪路姓李的老板借的，借了50萬元。給我這50萬元讓我發工資和付工程款。我6月7日開始買原材料，6月7日具體付了多少錢記不清了。6月8日付給了被上訴人的法人邵傳鵬一個10萬元的承兌，再就是20萬元現金，我讓邵傳鵬打了30萬元的條。我要給他30萬元承兌，邵傳鵬不要，最終給了10萬的承兌，20萬元現金。30萬元的條上沒有寫哪些是承兌哪些是現金。
經質證，上訴人對證人證言沒有異議。被上訴人則對證人證言提出異議，主張證人證言不符合新證據要求，在一審時該證人就存在，一審三次開庭上訴人也沒有提出要證人出庭，且證人與姚奎南之間是父子關系，屬于法律上的利害關系人。一審三次開庭，證人都某與旁聽了。所以該證言不能予以采信，且與財務規則及交易習慣不符。
本院認定，一審時，姚奎南當庭陳述：2018年6月8日邵傳鵬給我出具的30萬元收據；20萬現金是從家里拿的，我家里就有20萬現金。證人姚某二審陳述的事實與一審姚奎南的陳述相矛盾，依法不予采信。
本院對一審認定的事實予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4435元，由上訴人煙臺三青節能科技有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長于慧
審判員陳曉彥
審判員王家國
二〇二〇年八月十日
書記員張洪建
判決日期
2020-08-14
