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保恒公司上訴請求：1.撤銷一審判決，發回重審或改判；2.一、二審案件訴訟費用全部由被上訴人承擔。事實及理由：一、涉案《全回轉鉆機成孔施工合同》所涉工程僅為保恒公司所承包工程中的部分勞務作業，其性質是合法的勞務分包而非一審判決認定的違法轉包。二、一審判決對涉案《樁基工程方量確認單》的性質及效力認定錯誤。1.該確認單系愛民公司自行制作的打印件，其自稱“承包單位”并作為報送方，向被稱為“施工單位”的中冶公司報送樁基工程方量確認材料，特別是“致：中冶建工集團”打印內容足以說明是愛民公司向中冶公司進行報送，對保恒公司不具有法律約束力，不構成愛民公司與保恒公司間的結算行為。2.該確認單上有保恒公司簽字參與該材料的報送，但參與報送不等同于雙方間的真實結算，后愛民公司未經保恒公司同意私下自行以手寫方式在該確認單上自行添加“貴州保恒項目”、“貴州保恒建設工程有限公司”的內容，違背了保恒公司伙同愛民公司共同向中冶公司報送材料的真實意思，應屬無效，也構成篡改證據的行為，也說明愛民公司內心知曉保恒公司參與報送的目的意思。3.該確認單中冶公司一審中聲稱未曾見過，也未予以追認，愛民公司也未提交證據證明其向中冶公司進行了報送，說明愛民公司借口有途徑套取中冶公司工程款撥款，誤導、誘使保恒公司參與報送，再對確認單內容進行篡改，偽造為“結算”。4.對該確認單上加蓋的保恒公司公章，一審中保恒公司申請鑒定未獲批準，請二審法院批準鑒定申請。三、重慶市高級人民法院2014年關于實際施工人以承包人名義向發包人報送工程結算資料，實際施工人、承包人在該結算資料上簽字或蓋章的行為，不能認定為結算行為的指導意見，對本案具有針對性和指導性。四、一審判決中冶公司在欠付工程款范圍內承擔連帶責任，與訴訟請求不符，存在判非所請、違反不告不理原則。 中冶公司稱對保恒公司的上訴無意見。 中冶公司上訴請求：1.依法撤銷一審判決第四項，駁回愛民公司對中冶公司的訴求或發回重審；2.一、二審案件的訴訟費用由愛民公司承擔。事實及理由：一審法院未對江口災備中心項目總承包合同的簽訂過程進行全面審查，而是籠統認定中冶公司從始至終是工程的總承包方，屬于事實認定不清。事實上，中冶公司第一次取得總承包人身份是與代建方重慶賽迪工程咨詢有限公司簽訂施工總承包合同而獲得，但因業主方貴州省農村信用社聯合社未進行招投標，所以中冶公司的總承包人身份合法性存在爭議。第二次中冶公司與業主方簽訂建設工程施工合同，中冶公司具有合法的總承包人資格，但在簽署該合同的時候，愛民公司的施工行為早已經完成，與中冶公司沒有任何關系。二、因中冶公司在前期中是否具有總承包人合法身份、是否具有簽約的主體資格尚不確定，所以其與保恒公司簽訂的合同效力待定，如果雙方的合同無效，保恒公司應是實際施工人，作為保恒公司的下手單位愛民公司不能以實際施工人身份起訴發包人，只能起訴保恒公司。三、一審法院查明，保恒公司已完成和正在完成的工程量已經遠遠大于愛民公司的已完工程量，說明保恒公司并沒有將其承包的工程全部交付給愛民公司施工，一審判決認定保恒公司與愛民公司之間是轉包合同關系錯誤。愛民公司提交的《樁基工程方量確認單》，中冶公司在本案訴訟前從未見過該確認單，也不予認可和追認；愛民公司將該確認單以中冶公司為相對方進行制作和報送不合邏輯，也與中冶公司無關聯性，不能對中冶公司產生法律后果；一審法院認定該確認單系保恒公司和愛民公司共同制作，但又認定保恒公司是該確認單的接收方，存在矛盾之處，違背常理。四、貴州省農村信用社聯合社就江口災備中心項目招標前，已經組織各方對中冶公司已經完工工程進行質量驗收（含被上訴人施工的樁基工程），現正在辦理結算中。根據資料初步判斷，保恒公司已完工工程結算金額不會超過中冶公司已經支付的工程款。涉案工程項目招標后，中冶公司和保恒公司仍作為施工主體進行施工。因愛民公司未參與現在的施工，非實際施工人身份，所以即使中冶公司與保恒公司間就招標后的項目產生有欠付工程款，也與愛民公司無關。發包人和總承包人的身份不能進行轉換，發包人是業主方或建設方，只能是狹義的范圍。一審法院對發包人進行了廣義的理解，將中冶公司認定為發包人，系對法律理解錯誤。發包人只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任范圍，一審法院認定保恒公司因工程轉包而欠付愛民公司工程款，既然已經明確了不是勞務分包工程款，發包人就沒有責任承擔欠付工程款范圍內的支付義務。 愛民公司針對保恒公司、中冶公司的上訴請求，辯稱，保恒公司的上訴理由主要為，一是其與愛民公司間為合法勞務分包。二是案涉工程款結算的確認單缺乏合法性。首先，案涉總包合同違法，后手合同自然無合法性可言。愛民公司施工中投入了大型設備及大量的物料損耗，足以說明其為施工分包而非勞務分包。其次，一審判決已查明確認單上加蓋的保恒公司公章及委托代理人周曉麗簽名均為真實。保恒公司的上訴理由違背事實，不能成立。案涉工程因未經招投標程序，違反法律強制性規定，結合一審查明的事實，應當認定中冶公司將案涉工程分包給保恒公司，保恒公司又肢解分包給愛民公司，均為無效合同，因此認定愛民公司為案涉工程實際施工人是正確的。一審依據相關司法解釋的規定，認定中冶公司在對保恒公司未付工程款范圍內承擔連帶責任并無不當，相關司法解釋條文的要旨就是要突破合同相對性，同時參考江蘇高院、北京高院就建設工程施工合同糾紛案件的指導意見及最高人民法院的判例，一審適用法律正確，中冶公司的上訴理由亦不能成立，應予駁回，一審判決應予維持。 愛民公司向一審法院起訴請求：1.判令保恒公司給付拖欠工程款13973274元，支付利息652577元（暫計算自2019年9月17日至2020年4月20日，請求支持到判決給付之日）；2.中冶公司在其欠付保恒公司的工程款范圍內對欠款及利息承擔連清償責任；3.訴訟費由保恒公司、中冶公司承擔。 一審法院認定事實：2018年12月6日，愛民公司與保恒公司簽訂《全回轉鉆機成孔施工合同》，約定保恒公司將貴州省農村信用社聯合社江口災備中心一區二地塊樁基工程承包給愛民公司組織實施。2019年9月16日，愛民公司工程代表王鳳武與保恒公司的工程代表黎應洪及周曉麗對工程款進行結算，對樁基工程方量簽訂確認單，雙方確認工程款數額為31680000元，愛民公司自認保恒公司已付17706726元，保恒公司已向愛民公司的工程師韓凌支付了3000元，保恒公司已向愛民公司支付17709726。本案中，中冶公司系江口縣災備項目施工總承包人。江口縣災備項目于2020年3月進行第三次招標，中冶公司仍為總承包人。愛民公司當庭變更訴訟請求第一項拖欠工程款為13973274元。 一審法院認為，貴州省農村信用社聯合社江口災備中心一區二地塊樁基工程屬于技術性工程，中冶公司作為該項目施工總承包人，可以將專業技術性樁基工程分包給保恒公司，而保恒公司對樁基工程并未親自實施，而將該工程再次轉包給愛民公司，因此愛民公司與保恒公司簽訂的《全回轉鉆機成孔施工合同》具備了違法轉包的特征。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定，該合同無效。焦點一：本案責任主體范圍。貴州省江口災備中心一區二地塊樁基工程具備較強的技術性，中冶公司作為施工總承包人，可以將樁基工程分包給具備符合資質要求的主體，而保恒公司將該工程再次給愛民公司不符合法律規定，《全回轉鉆機成孔施工合同》無效，保恒公司應當承擔合同主體責任。同時貴州省農村信用社聯合社江口災備中心建設項目存在招標違規，并于2020年3月進行了重新招標，中冶公司仍是工程總承包人，中冶公司作為分包主體應當承擔樁基工程廣義上的發包主體責任。對愛民公司以合同無效為由突破合同相對性，要求追加總工程發包主體參加訴訟的理由不予采納。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，保恒公司為本案樁基工程款承擔主體。中冶公司在保恒公司未付工程款范圍內承擔連帶責任。焦點二：愛民公司能否獲得已結算欠付工程款。愛民公司與保恒公司之間的結算行為在雙方間產生既定約束力，愛民公司工程代表王鳳武與保恒公司的工程代表黎應洪及周曉麗對工程款進行結算，對樁基工程方量簽訂確認單，雙方確認工程款數額為31680000元，愛民公司自認保恒公司已付17706726元，保恒公司已向愛民公司的工程師韓凌支付了3000元，保恒公司已向愛民公司支付17709726元，保恒公司還應向愛民公司支付13970274元。保恒公司在訴訟中要求對《樁基工程方量簽訂確認單》上加蓋的“貴州保恒建設工程有限公司”印章進行鑒定，而保恒公司在庭審質證中對其與愛民公司簽訂的《全回轉鉆機成孔施工合同》上加蓋的“貴州保恒建設工程有限公司”印章予以認可，保恒公司在訴訟中并未提交證據證明加蓋在《樁基工程方量簽訂確認單》“貴州保恒建設工程有限公司”印章不真實。根據《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》第一條第一款第三項“對證明待證事實無意義的問題”和根據《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”的規定，對保恒公司要求對加蓋在《樁基工程方量簽訂確認單》“貴州保恒建設工程有限公司”印章進行鑒定的理由不予采納。焦點三：愛民公司提出652577元的利息理由是否成立。由于愛民公司與保恒公司結算時間為2019年9月16日，保恒公司應當在2019年9月17日起向愛民公司支付工程款，愛民公司在結算后客觀上存在資金占用費的損失。愛民公司在訴狀中對利息計算起點并未作標明，但對計息截止日在訴狀中標明為2020年4月20日，愛民公司在提交的第二組證據提交了2018年和2019年銀行存貸款基準利率表，參照一年期貸款利率4.35%標準計算：13970274元×4.35%（年利率）÷365天×216天（2019年9月17日至2020年4月20日）＝359629.3元，同理，保恒公司應當以年利率4.35%的標準向愛民公司支付欠付工程款從2020年4月21日起至判決作出之日止的利息。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”及第十八條“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日”的規定，愛民公司主張359629.3元利息的訴訟請求應予支持。 綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國民法總則》第一百七十六條，《中華人民共和國合同法》第六十條第一款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十七條、第十八條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條及《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條的規定，判決：一、貴州保恒建設工程有限公司于判決生效之日起十五日內向貴陽愛民市政基礎工程有限公司支付工程欠款13970274元；二、貴州保恒建設工程有限公司于判決生效之日起十五日內向貴陽愛民市政基礎工程有限公司支付工程欠款13970274元在2019年9月17日至2020年4月20日期間的利息359629.3元；三、貴州保恒建設工程有限公司于判決生效之日起十五日內向貴陽愛民市政基礎工程有限公司支付工程欠款13970274元在2020年4月21日至本判決作出之日的利息（計息標準參照一年期貸款利率4.35%）；四、中冶建工集團有限公司于判決生效之日起對貴州保恒建設工程有限公司以上欠款及利息承擔連帶支付責任；五、駁回貴陽愛民市政基礎工程有限公司其他訴訟請求。案件受理費109495元，貴陽愛民市政基礎工程有限公司承擔9495元，貴州保恒建設工程有限公司承擔100000元。 二審中，當事人提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。中冶公司提交了下列證據：1.貴州省農村信用社聯合社災備中心及配套服務設施建設項目施工招標公告、招標異常公告，貴州省農村信用社聯合社、重慶賽迪工程咨詢有限公司、中冶公司三方解除協議復印件各1份，擬證明中冶公司在案涉總承包合同中不具備合法身份，涉及愛民公司完成的施工內容的合同已經終止，后續的施工合同與愛民公司無關，該工程中，愛民公司不是實際施工人。愛民公司質證認為，該組證據不屬于新證據，不應采信，解除協議沒有表明解除原因，結合中冶公司的上訴理由，該份解除協議是建立在原合同違反招投標法而無效的基礎上的；保恒公司質證認為對該組證據無異議。2.工程質量驗收會議結論復印件1份，擬證明包含有愛民公司所完成工程內容的工程已于2019年9月20日經過工程驗收。愛民公司質證認為該組證據與本案無關聯性；保恒公司質證認為對該組證據無異議。3.投標邀請函、中標通知書復印件各1份，擬證明中冶公司參與貴州省農村信用社聯合社邀標，重新中標，中冶公司現為該項目合法的總承包人。愛民公司質證認為，該組證據不是新證據，證明的事實在愛民公司施工之后，與本案無關聯性；保恒公司質證認為對該組證據無異議。4.一區第二地塊工程分包結算審批表復印件1份，擬證明中冶公司與保恒公司就雙方合同內容進行結算初審值為93432503.81元。愛民公司質證認為該組證據與本案無關聯性；保恒公司質證認為，對該組證據無異議，間接證明愛民公司所施工工程僅為保恒公司承接工程的一部分，一審判決認定愛民公司承攬案涉施工項目系轉包性質錯誤。5.銀行流水、銀行回執明細單、已付保恒公司工程款匯總表復印件各1份，擬證明截至2021年2月5日，中冶公司已支付保恒公司工程款90767817.39元，結合初審結果，已超付138288.7元。愛民公司質證認為，該組證據的真實性無法確認，由法庭核實，達不到證明目的；保恒公司質證認為，對該組證據無異議，最終以雙方財務對賬為準。保恒公司提交了下列證據：建設工程分包合同復印件1份，擬證明保恒公司與愛民公司間系分包關系。愛民公司質證認為，該組證據系復印件，不應作為定案依據，系轉包還是分包由法庭審查；中冶公司質證認為，對該組證據的真實性合法性關聯性無異議，該組證據能證明中冶公司的付款比例為97%，3%為質保金，付款金額已達到了97%。本院認為，對中冶公司提交的1、2、3、4組證據，各方當事人對真實性無異議，本院對證據的真實性予以確認；第5組證據保恒公司未按法院要求庭后5日內提交反饋工程款的確切數額及支付數額，證據的真實性無法認定，本院不予采信；本院對保恒公司提交的證據的真實性予以確認。 本院二審查明：中冶公司將貴州省農村信用社聯合社江口災備中心一區第二地塊工程分包給保恒公司施工，保恒公司與愛民公司簽訂《全回轉鉆機成孔施工合同》，將前述一區第二地塊工程中的樁基工程分包給愛民公司施工，約定合同價款暫定為31000000元，全回轉灌注樁成孔單價：含稅綜合單價1980元／立方米；二次回填二次成孔：含稅綜合單價880元／立方米；搓管機：含稅綜合單價1320元／立方米。一審判決認定保恒公司違法轉包的事實依據不足，本院二審予以糾正。涉案《樁基工程方量確認單》載明，“工程名稱：貴州省農村信用社聯合社江口災備中心一區2地塊樁基工程項目。事由：樁基工程方量最終確認。施工單位：中冶建工集團。確認時間：2019年6月27日。承包單位：貴陽愛民市政基礎工程有限公司。發單人：韓凌。致：中冶建工集團。因江口災備中心一區二地塊樁基工程項目已全部結束，經項目部相關人員及領導審查核對后確認方量如下：該項目完成樁長總長度為6836.81ｍ，完成孔樁總方量為：16249.75ｍ3；其中完成的孔樁方量分別是：1、全回轉鉆機方量16015.688ｍ3×1980元／ｍ3＝31711062.24元。2、搓管機鉆機方量170.335ｍ3×1320元／ｍ3＝224842.2元。3、旋挖鉆機方量26000元包干。4、沖擊鉆機方量為15000元包干。合計：31976904.44元。”“審核意見：工程量已核，王瑞，2019.9.16”。“項目經理意見：經審核，基礎孔樁總價31976904.44元，扣減返工鋼材、商砼款項，最終結算價3168萬元整，以上結算價不含機械進出場費。黎應洪，2019.9.16。最終結算價3160萬元整。周曉麗，2019.9.16。王鳳武，2019.9.16”，并加蓋有保恒公司印章。該確認單上的發單人韓凌為愛民公司員工，在確認單上手寫簽署意見并簽名的王瑞為保恒公司員工，黎應洪為保恒公司現場管理人員，周曉麗為保恒公司的項目經理，王鳳武為愛民公司的現場負責人。愛民公司提交的《樁基工程方量確認單》在打印的“施工單位中冶建工集團”后有手寫添加“貴州保恒項目”，在“致：中冶建工集團”后有手寫添加“貴州保恒建設工程有限公司”。保恒公司提交的《樁基工程方量確認單》除無上述手寫添加內容及沒有加蓋保恒公司印章外，其他內容與愛民公司提交的《樁基工程方量確認單》完全一致。 本院二審查明的其他事實與一審查明的事實一致

一、維持貴州省江口縣人民法院（2020）黔0621民初314號民事判決第一項、第二項、第三項（即：一、貴州保恒建設工程有限公司于判決生效之日起十五日內向貴陽愛民市政基礎工程有限公司支付工程欠款13970274元；二、貴州保恒建設工程有限公司于判決生效之日起十五日內向貴陽愛民市政基礎工程有限公司支付工程欠款13970274元在2019年9月17日至2020年4月20日期間的利息359629.3元；三、貴州保恒建設工程有限公司于判決生效之日起十五日內向貴陽愛民市政基礎工程有限公司支付工程欠款13970274元在2020年4月21日至本判決作出之日的利息，計息標準參照一年期貸款利率4.35%）； 二、撤銷貴州省江口縣人民法院（2020）黔0621民初314號民事判決第四項、第五項； 三、駁回貴陽愛民市政基礎工程有限公司的其他訴訟請求。 一審案件受理費109495元，貴陽愛民市政基礎工程有限公司負擔9495元，貴州保恒建設工程有限公司負擔100000元。二審案件受理費215558元，由貴州保恒建設工程有限公司負擔負擔107779元，貴陽愛民市政基礎工程有限公司負擔107779元。 本判決為終審判決

2021-08-25