上訴人杭州西騰環境集團有限公司（以下簡稱杭州西騰公司）因與被上訴人中國能源建設集團浙江火電建設有限公司（以下簡稱浙江火電公司）、浙江東發環保工程有限公司（以下簡稱浙江東發公司）、浙江浙能玉環環保水務有限公司（以下簡稱玉環水務公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服浙江省玉環市人民法院（2018）浙1021民初8179號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月7日立案后，依法組成合議庭，不開庭進行了審理。本案現已審理終結
杭州西騰環境集團有限公司、中國能源建設集團浙江火電建設有限公司、浙江東發環保工程有限公司等建設工程合同糾紛二審民事判決書
案號：（2021）浙10民終106號
判決日期：2021-05-06
法院：浙江省臺州市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
杭州西騰公司上訴請求：一、依法改判或發回重審；二、被上訴人承擔本案一審、二審全部訴訟費用。事實和理由：一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，且程序嚴重違法。一、關于一審認定涉案鑒定的工程款項的意見。一審法院在鑒定機構鑒定已施工工程量及工程款過程中整體“以鑒代審”，導致認定事實嚴重不清且適用法律錯誤，具體如下：1、一審法院針對鑒定機構給出的無論是初審還是終審稿的十八項鑒定意見并未給出任何說理意見，僅僅是讓上訴人、被上訴人、鑒定機構三方交換意見，然后以鑒定機構的意見為最終判決意見，從而導致相關工程量的鑒定有漏項及鑒定機構無法認定的部分一審法院也未給出最終意見的事實及程序錯誤。關于鑒定過程中上訴人工程量的鑒定重點即圍繞上訴人提交的工程聯系單中的十二大項，而后上訴人提出了十八項費用的申請鑒定，鑒定機構分別針對十八項費用給出了鑒定事項分析，在鑒定機構給出的造價匯總表中明確了按照價款金額分為兩部分：能確認金額部分和無法確認部分原告主張金額，且鑒定機構針對十八項的鑒定事項分析中都給出了無法確認部分原告主張金額，為何無法給出明確鑒定意見的原因，例如在第（十四）項木方及施工材料中，鑒定機構描述為因所購買材料未提供依據及雙方未達成一致意見，僅憑聯系單上對于材料的描述，鑒定人無法確定此項費用金額，因此才劃為鑒定意見書終稿中的無法確認部分。而在整個造價匯總表中一共有第4、5、6、8、13、14、15、17等事項中均有此類描述，一審法院在判決中針對此塊鑒定機構無法決定的金額，最終也并未給出意見而是直接忽視。上訴人認為，在鑒定期間一審法院數次開庭均圍繞鑒定的十八項進行質證及意見闡述，上訴人也是數次將各種證據進行羅列重新排序，其中在2020年8月20日的庭審質證中上訴人也提出了更為全面的《西騰公司關于十八項鑒定意見書的意見及證據材料》，后續更是圍繞這份主要材料提交補充證據及補充意見，而在此過程中一審法院并未針對上訴人及被上訴人的證據材料及意見發表任何意見，在最終的判決書中也未針對相關證據及相關意見給出任何說理，從而導致鑒定報告書中鑒定機構無法確認的部分并未有任何說法。一審法院僅僅是機械的使用了鑒定機構能認定的來作為裁判依據，從而最終導致相關漏項的嚴重法律程序錯誤。上訴人在撤場之前與被上訴人浙江火電公司即做過數份關于撤場的會議紀要、諒解備忘錄及簽證單等，具體流程如下：（1）杭州西騰公司與浙江火電公司在2018年6月4日即商討了一份《諒解備忘錄》。（2）2018年6月8日杭州西騰公司按照6月4日雙方諒解備忘錄的指導精神遞交了西騰公司工作量完成清單，讓火電（華業）進行現場核實確認。（3）2018年6月10日杭州西騰公司與浙江火電公司針對西騰公司的工作量、組價簽署了《會談紀要》。（4）根據以上相關文件及雙方會談的內容，2018年6月11日杭州西騰公司給浙江火電公司發送了一份《工作聯系單》003號。（5）最后根據上述情況及雙方會談內容，浙江火電公司最終在2018年6月11日回復杭州西騰公司一份工作聯系單（ＧＪＷＳ【內】-ＬＸＤ-002）即雙方的十二大項簽證確認單，這份工作聯系單就是對杭州西騰公司所有工程量及材料清單的最終確認，在這份清單中所有確認的事項都應當算作杭州西騰公司的最終完成工作量，理應按撤場協議條款計算工程款。且最終，三方協議第1條也明確：施工班組王小兵已組織施工的工程量三方已進行了核對、確認；三方同意以已有浙江火電簽字確認的單據為準。而浙江火電簽字確認的單據分別為：①工程聯系單（編碼：002）②工程聯系單（編碼：ＧＪＷＳ【內】-ＬＸＤ-002）③工程聯系單（編碼：ＧＪＷＳ【內】-ＬＸＤ-003）④工程聯系單（編碼：ＧＪＷＳ【內】-ＬＸＤ-006）⑤工程聯系單（編碼：ＧＪＷＳ【內】-01-ＺＴＰＣ-0302-ＴＪ-002Ｄ。上訴人認為，五份工作聯系單中的確認意見皆應為上訴人實際完成工程量的確認，無需再進行任何證據補足。鑒定應當按此工作聯系單確認的事項全部鑒定給予杭州西騰公司。2、一審法院并未針對施工過程中增加的措施費部分進行確認。除上述一審法院出現的漏項及相關程序錯誤外，在一審中上訴人曾明確，相關工程因為上一道施工程序并未驗收完成不具備交接條件從而導致上訴人硬接手后出現了很多措施費的增加，如雙方數次在證據中提到的土方開挖部分因交接的土質質量不合格，導致上訴人在土方開挖上增加了很多措施，從而導致費用上升；另外針對鑒定報告第（十三）項高壓旋噴樁施工中上訴人要求增加的引孔措施費理也應計入。一審法院在審理中理應將相關費用列入審理范疇，給出明確意見采納或者不采納。而一審法院未作出任何表示，從而出現嚴重程序及事實認定錯誤。3、一審法院關于施工期間出現的停工損失、窩工損失等意見亦未進行任何評判。在本案中既有施工期內的窩工及停工問題，又有工程終止出現的損失，而上訴人在一審造價鑒定中明確提出了施工中出現相關損失應該進行鑒定，在此情況下，一審法院應當依據證據及案件基本事實作出是否有窩工及停工事實，以及責任方的判定，而不是僅僅是將相關證據交給鑒定機構進行評判，上訴人認為建設工程施工合同糾紛中確認是否有窩工損失及停工損失，并非單獨靠一份證據或者兩份證據就能確認，而且相關損失設計的法律前提就是施工中的“違約”問題，此類問題理應由人民法院作出綜合評判是否應該作出相關鑒定，從而讓鑒定機構來進行下一步動作，而不是由鑒定機構自己來決定自己是否應該作出鑒定。二、關于一審法院認定被上訴人是否要承擔可得利益損失的問題。上訴人在訴請中明確提出因為被上訴人違約從而導致施工合同無法繼續履行，應當承擔上訴人相關預期利益損失。被上訴人浙江火電公司違約主要表現為四點：1、一審庭審中業主方明確提出施工許可證的取得時間為2018年8月份，而上訴人與被上訴人解除合同時間為2018年7月份，在此期間被上訴人根本無法享受工期利益，也無法簽訂施工合同，相反還應承擔由此導致的施工人的窩工及停工損失；2、在領取中標通知書后，基于工程無施工許可證，上訴人與被上訴人之間不能簽合同，因此責任應當在被上訴人一方；3、工程地基施工部分不符合驗收交付標準無法交接，導致下一道施工工序即上訴人施工部分無法順利施工；4、監理發送的《工程暫停令》并非因為上訴人施工不當而發送，實為三被上訴人串通后讓監理發指令以便將上訴人盡早趕出施工場地。鑒于合同是否有效最終由法院認定，如法院確認雙方合同有效，根據《合同法》第一百一十三條之規定，上訴人請求法庭在確認被上訴人違約的情況下，按照相關工程利潤折扣比例，確認上訴人的預期利益損失；如法院確認合同最終無效，根據最高院關于建設工程施工合同司法解釋（二）第三條建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。基于以上，上訴人認為建設工程施工合同無論有效還是無效，在施工過程中合同終止，都應當有過錯方，雖然雙方在合同終止時并未明確過錯方，但在三方協議中卻明確了如三方存在工程量以外的索賠事項，則由杭州西騰公司向浙江火電公司索賠，現在上訴人已經通過法律途徑要求被上訴人承擔相關賠償責任，且上訴人已經明確以法院認定合同是否有效為前提來確定相關索賠的方向，因此一審法院最終認定合同無效，則應依照司法解釋（二）第三條明確合同無效的狀況下責任承擔問題。而一審法院從始至終都在回避相關責任承擔問題，并未做到公平公正及厘清事實。三、一審法院說理不當，適用法律錯誤，諸多事實疑點、證據未進行核查、釋明，且相關質證程序違法。1、一審過程中出現大量的證據，而一審法院在整份判決書中并未針對證據部分進行充分的說理和是否認定，一審法院雖然認定了上訴人提交的中標通知書及其系列證據，但在此前后上訴人還提交數份其他證據，如數次提到的5月21日及5月22日的會議紀要，還有工程周報、月報，以及上訴人提交的五份錄音證據，而一審判決書根本看不到任何相關證據影子，一審法院也沒有明確相關證據是否采信，明顯有違審判程序。2、在上訴人要求對五份錄音證據進行質證的過程中，上訴人曾向一審法院申請要求相關人員出庭以便核實真偽，浙江火電公司項目經理周銀及玉環水務公司項目經理韓總均曾到過法庭庭審現場，而一審法官卻并未要求相關人員針對相關證據進行核實，也未對相關證據作出最終是否采信的明確意見，程序嚴重違法。
浙江火電公司答辯稱，一、一審判決認定事實清楚，上訴人上訴理由無法成立。1.一審事實認定清楚，鑒定無遺漏事項，無法確認部分均為上訴人無法提供證據材料導致。（1）本案鑒定報告已采取兩個方案，完全包含上訴人鑒定申請范圍。一審法院為謹慎起見，在雙方主張的結算原則不一致的情況下，采取了按照招投標文件計算和按照定額計算兩個方案進行鑒定。一審法院最終采納了金額更高的對上訴人有利的參照招投標文件價格計算的鑒定結論。在鑒定報告征求意見階段、庭審質證階段以及后續的庭審中，上訴人從未提出過鑒定報告遺漏鑒定事項，上訴人提出的鑒定漏項不能成立。實質上，上訴人只是認為，鑒定報告中并未全部支持其單方的費用主張而已，上訴人認為只要未支持其主張就是鑒定漏項，明顯屬于刻意歪曲事實。（2）鑒定意見列為無法確認的部分完全歸因于其無法提供任何證據證明損失事實和計算依據導致，上訴人應承擔舉證不能的法律后果。《鑒定意見書》中列為“無法確認部分原告主張金額”的包括以下方面：集裝箱費用：《鑒定意見書》第9頁說明，集裝箱因上訴人未能提供租賃票據等，根本無法證明實際發生、發生金額多少，鑒定機構無法核算，所以此處陳列了上訴人主張金額。機具分項及勞務隊伍房租裝修：《鑒定意見書》第10頁說明，上訴人無法提供其主張的房屋、裝修、施工人員來往、專家費等費用發生的憑據。現場設計院軸線變更及基準點測量：《鑒定意見書》第10-11頁說明，上訴人提供的樁機數量證據自相矛盾，其主張的停工損失除了其陳述外無任何證據證明事實發生和費用金額。服裝安全帽：《鑒定意見書》第11頁說明，上訴人無證據證明安全帽進行了移交，僅其口頭說明采購了安全帽、工作服，無任何移交記錄和憑證證明發生。高壓旋噴樁施工：《鑒定意見書》第13-14頁說明，上訴人無法提供計算引孔費用計算所必須的證據材料，導致無法確認相關金額。可以確認的部分，鑒定人已經予以了計算。木方及施工材料：《鑒定意見書》第14頁說明，上訴人主張的其所購買的材料未能提供相關的鑒定依據，僅憑聯系單描述無法確定此項費用金額。整改令后未復工損失：《鑒定意見書》第14-15頁，根據現有資料停工時間無法確定，停工期間的鋼管、扣件、值班人員、管理人員等上訴人主張均無相關資料，鑒定人無法確定此項費用；務工人員遣散費：上訴人未提供人員遣散的相關鑒定依據，鑒定人無法確定此項費用金額。（3）一審法院已經對鑒定意見列為無法確認的部分進行了審理，并充分保障了上訴人的舉證權利和陳述權利，上訴人有大量的時間提供證據材料，但其未能提供任何新的證據，只是重復提供已經經過質證的材料，說明其無法對自己的主張提供證據。對于杭州西騰公司實際完成的工程量，一審法院進行了充分的說理和分析：（1）對《（2018）浙1021民初8179號鑒定事項會議記錄》所確定的雙方無爭議的工程量予以確認；（2）對雙方存在爭議的工程量則依據雙方提交證據的情況予以認定，鑒定機構《鑒定意見書》中所列“無法確認部分原告主張金額”最終由一審法院認定屬于“原告主張有爭議的工程款項目經過法庭、鑒定機構再三釋明后仍未提供充分的證據材料予以證實”部分，法院明確對杭州西騰公司的該部分主張不予認定和支持。由此可知，一審法院已經通過法庭調查充分了解案件事實，對杭州西騰公司所主張的工程量中虛假、不實、無證據支持的部分予以剔除，判決所據以認定工程款的工程量真實客觀，上訴人所述工程量鑒定存在“漏項”實際為法院認定無法支持的部分，其上訴主張沒有事實依據。綜上，整個一審環節已經充分保障了上訴人的舉證權利，也保障了其充分發表意見的權利，上訴人所謂漏鑒與事實不符，未舉證的法律后果應由其承擔。（4）撤場協議為本案結算的核心依據，上訴人所謂事實為單方表述，無證據證明，一審事實認定正確。本案爭議焦點為杭州西騰公司撤場前已實際完成工程量對應的工程款，一審判決認定“根據司法解釋規定，原告方請求參照招投標文件約定及原被告雙方于2018年7月12日退場協議的約定主張工程款，本院予以支持。”故本案中，能夠結算工程款的核心依據為2018年7月12日簽訂的《玉環市干江污水處理廠及配套管網工程關于王小兵施工班組退場的協議》，該協議明確結算范圍為“已組織施工并經三方核對簽字確認的工程量”，且協議明確要求杭州西騰公司在7月20日前撤離所有現場機具、人員和設施。該協議并未約定杭州西騰公司將未投入形成工程本體的腳手架、木方、設備、設施等賣給被上訴人，而且事實上其也是自行撤離場地，并沒有買賣關系下的貨物接收記錄或收貨移交記錄，所以應結算金額僅為上訴人實際施工完成的工程量所對應的造價。上訴狀所述2018年6月4日的《諒解備忘錄》，2018年6月10日的《會議紀要》等均為其單方出具的文件，甚至是草稿，并未經被上訴人簽字蓋章認可，且被上訴人在一審中均已經對其單方出具的證據進行了質證。本案退場事實，上訴人已經在一審中充分說明：2018年6月13日，鑒于杭州西騰公司的工期延遲和管理能力嚴重不足的問題，監理單位簽發了《工程暫停令》。考慮到杭州西騰公司不具備繼續開展現場施工的能力的現實情況，浙江火電公司與杭州西騰公司經協商就西騰公司和其施工班組王小兵班組不再繼續負責現場施工和退場事宜達成了一致，于2018年7月13日簽訂了《退場協議》，結算范圍僅為已經完成的工程量。綜上所述，杭州西騰公司超出退場協議的結算要求，既無合同和證據支持，也無事實和法律依據，不應予以支持。2.一審法院對案涉工程施工措施費的事實認定準確。措施費是指完成工程項目施工，發生于該工程施工前和施工過程中非工程實體項目的費用，《鑒定意見書》對此已經給出了專業的結論。本案鑒定機構采用的“工程量清單計價”方式對杭州西騰公司完成的工程量計算工程款，包括分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規費和稅金，一審判決基于鑒定結果認定工程款項。因此杭州西騰公司上訴所稱“未對增加的措施費進行確認”毫無依據。一審法院對該事實的認定并無問題。3.一審法院已對杭州西騰公司所主張的“停工損失、窩工損失”作出無法支持的評判，上訴人該項上訴理由無法成立。一審判決認定“原被告雙方的建設工程施工合同無效，原告方主張的工程款包含窩工損失費、務工人員遣散費用等屬于賠償損失的訴訟請求，除鑒定機構認為證據不足外，在法律上也無法得到法院的支持”。停工窩工損失無論基于違約責任還是損害賠償均需要證明實際發生、責任歸屬以及金額核算，上訴人在一審中既不能證明已經發生了損失，也不能證明損失歸咎于被上訴人，甚至無法舉證證明損失金額，一審駁回其主張正確。如上訴人收集了新的證據，可以另案提起訴訟，并未阻止其權利，一審判決無誤。杭州西騰公司在一審過程中無視法院舉證期限以及法律規定，訴訟過程中反復、重復提交相關證據，為法院審理和其他當事人質證制造了嚴重的障礙和不便，一審法院基于慎重認定案件事實的考慮也都予以接受并要求其他當事人質證。即便在這種情況下，杭州西騰公司自身對于其權利主張仍然混亂不清，其反復提出主張認為十八項鑒定申請的工程量已“經過雙方確認”，這是其對“施工工程量”基本概念理解不清的體現。法院未予認定的工程量均是嚴重缺失證據支持的部分，一審法院對鑒定機構列出的“無法確認部分金額”不予認定，是杭州西騰公司自身舉證不能情況下應當承擔不利后果的結果。綜上，一審法院認定案件事實清楚，杭州西騰公司該部分上訴理由無法成立。二、一審法院關于案涉合同效力的認定是正確適用法律的結果，以此對可得利益損失作出不予支持的判決完全正確。可得利益損失屬于《合同法》明確規定的違約責任，故其適用的基本前提是存在合法有效的合同。案涉合同因違反法律強制性規定而無效，故杭州西騰公司一審主張的可得利益損失根本不具有法律依據，一審判決駁回該訴訟請求適用法律完全正確。上訴人杭州西騰公司故意混淆無效合同的責任承擔和合同違約責任承擔二者之間的關系。
浙江東發公司答辯稱，浙江東發公司并非訴訟標的當事人，并非本案適格主體。上訴人基于與浙江火電公司的分包關系提起訴訟，本案的標的為上訴人和浙江火電公司之間分包關系，與浙江火電公司和東發公司之間簽訂的建設工程施工合同系獨立的，不同的法律關系，浙江東發公司與上訴人之間不存在債權債務關系，對本案訟爭款項不負有給付義務，上訴人要求浙江東發公司承擔工程款償付責任沒有事實和法律依據。并且，浙江東發公司已經按照合同約定向浙江火電公司支付了工程進度款，無需對上訴人承擔任何償付責任。一審判決正確，請駁回上訴，維持原判。
玉環水務公司答辯稱，玉環水務公司并非本案訴訟標的當事人，也并非本案適格主體。上訴人基于與浙江火電公司之間的分包關系提起訴訟，上訴人和浙江火電公司之間的分包關系與玉環水務公司沒有關系，玉環水務公司并非合同當事人，對上訴人沒有付款義務，上訴人要求其承擔相應款項支付責任無事實和法律依據。一審判決得當，請駁回上訴，維持原判。
杭州西騰公司向一審法院起訴請求：一、請求判令被告立即支付尚欠原告工程款計人民幣4089631.76元及利息（從2018年9月20日起算至付款之日止，以中國人民銀行同期同檔貸款利率）；二、請求判令被告承擔原告可得利益損失4214589元。
浙江火電公司向一審法院反訴請求：原告杭州西騰公司賠償浙江火電公司經濟損失371.9萬元。
一審法院認定事實，一、基本沒有異議的事實：“本案訴爭建安工程”建設單位為被告玉環水務公司，由被告浙江東發公司作為承包方。2018年3月，被告浙江東發公司將“本案訴爭建安工程”發包給被告浙江火電公司施工，雙方簽訂《浙江浙能玉環環保水務有限公司干江污水處理廠及配套管網項目干江污水處理廠及干江1﹟、2﹟泵站建安工程合同》，合同約定：該工程于2018年4月1日施工，系統的單體調試完成時間不能遲于2018年11月30日；工程承包方式為固定單價合同，合同總價為61806118元。浙江華業電力工程股份有限公司系被告浙江火電公司的控股子公司，系“本案訴爭建安工程”被告浙江火電公司的項目管理方。浙江華業電力工程股份有限公司于2018年3月發出招標文件，工程名稱：“浙江浙能玉環環保水務有限公司干江污水處理廠及配套管網工程干江污水處理廠及干江1﹟、2﹟泵站建安工程”,報價方式：固定總價，最高限價為5818萬元。原告杭州西騰公司指派“王小兵施工班組”于2018年4月13日進入“本案訴爭建安工程”進行施工。在施工過程中，原告杭州西騰公司的“王小兵施工班組”與被告浙江火電公司發生矛盾。原告方認為被告方提供的施工場地的地基處理工程前期施工仍未完成，現場不具備交接條件，工地水源、電力不足、土質跟原設計存在較大差異等，而被告浙江火電公司認為原告方施工能力弱、人員不夠，施工管理混亂，無法滿足總包方和監理要求，為此雙方多次引發爭執。2018年7月12日，杭州西騰公司玉環項目部、王小兵、浙江火電公司玉環項目部達成《玉環市干江污水處理廠及配套管網工程關于王小兵施工班組退場的協議》，內容為：1、施工班組王小兵已經組織施工的工程量三方已經進行了核對、確認；三方同意以已有浙江火電簽字確認的單據為準；2、已施工部分的工程量三方間如已簽訂合同的以合同價為準，如套用合同價的，如有下浮一并計算；如無合同價的，三方同意以工程所在地有資質的第三方造價機構依據定額核算的工程造價作為三方間結算依據。如三方對核定的造價有疑義的，依法向工程所在地的法院提起訴訟（不影響第3款前兩筆款的支付）；3、浙江火電或指定公司于2018年7月18日支付150萬元；8月20日支付100萬元，待工程造價確定后一個月內支付總價的85%，尾款作為質保金，待樁基檢測合格、資料提供完整后支付。浙江火電或其指定公司支付給杭州西騰，杭州西騰支付給施工班組王小兵，第一筆款150萬元杭州西騰于2018年7月20日17:00時前支付給施工班組王小兵。后續款項杭州西騰在收款后二個工作日內支付給施工班組王小兵；4、施工班組王小兵所在現場的機具設施于2018年7月12日由浙江火電移到空地，由浙江火電負責轉移過程中的設備的保護，2018年7月20日前由施工班組自行負責撤離現場所有機具、人員和設施；5、如有三方實際工程量之外的索賠事項，由杭州西騰向浙江火電索賠，王小兵向杭州西騰索賠，索賠各方能協商的通過協商解決，協商不了的通過法律途徑解決。上述協議訂立后，原告杭州西騰公司王小兵施工班組退場。被告浙江火電公司將“本案訴爭建安工程”重新發包給舟山市益民建筑安裝工程有限公司施工。2018年7月17日、8月22日，舟山市益民建筑安裝工程有限公司根據浙江華業電力工程股份有限公司的指示分別向原告杭州西騰公司支付178.4萬元、100萬元。現“本案訴爭建安工程”已經完工，原告杭州西騰公司施工部分的工程經驗收為合格，退場協議約定的工程款付款條件已經成就。二、有爭議的事實：1、本案的建設工程施工合同是否成立？一審法院認定被告浙江火電公司委托其控股子公司浙江華業電力工程股份有限公司向原告方發送《中標通知書》，原、被告雙方就已經施工部分的施工合同成立。2、本案工程款的認定。一審法院按“方案一”的鑒定結論，認定本案的工程款為4364012.47元。
一審法院認為，一、關于本案建設工程施工合同的效力評判。被告浙江火電公司以工程款61806118元承包“本案訴爭建安工程”后以下降5%的價款即5871萬元轉包給原告杭州西騰公司施工，屬于建設工程轉包行為。我國《建筑法》第二十八條規定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”我國《合同法》第二百七十二條第二款規定，“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經承包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。故原告杭州西騰公司與被告浙江火電公司的建設工程施工關系因違反我國法律的強制性規定而無效。二、關于工程款的數額認定及被告要否承擔可得利益損失的問題。該院認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”現原、被告雙方對于原告方實際施工工程部分的質量合格事實陳述一致，故原告方請求參照招投標文件約定及原、被告雙方于2018年7月12日退場協議的約定主張工程款，該院予以支持。但是，因原、被告雙方的建設工程施工合同無效，原告方主張的工程款包含窩工損失費、務工人員遣散費用等屬于賠償損失的訴訟請求，除鑒定機構認為證據不足外，在法律上也無法得到法院的支持。經鑒定機構鑒定，依原告主張的計價標準，其工程款為4364012.47元，扣減被告浙江火電公司已經支付2784000元，故被告浙江火電公司尚支付原告工程款1580012.47元。該欠款系原告墊付的款項，被告浙江火電公司未及時支付會造成原告方貨幣法定孳息的損失，故原告請求由被告承擔相應的利息損失，該院依法予以支持。合同責任中可得利益損失之權利主張必須基于合同有效，現法院認定原、被告雙方建設工程施工合同無效，故原告方該主張于法無據；并且，原告與被告浙江火電公司雖有經過工程招投標，但雙方未正式簽訂建設工程施工合同，故對于原告方未實際施工部分的建設工程，也無法認定合同成立。現原告要求被告方承擔未實際施工部分的利潤損失也缺乏法律依據。故該院對原告方要求被告承擔可得利益損失4214589元的訴訟請求予以駁回。三、關于原告方要求被告浙江東發公司、玉環水務公司承擔責任問題。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。本案玉環水務公司為建設單位，系被告浙江東發公司的發包人，被告浙江東發公司為總承包人，系被告浙江火電公司的發包人。本案原告主張發包人即被告浙江東發公司、玉環務公司在欠付工程價款的范圍內對實際施工人即原告承擔責任，須舉證證明此兩被告有欠付工程款之事實。現兩被告對此予以否認，原告又無證據予以證明，故該院不予支持。并且，上述規定的立法目的是為保護農民工的合法權益而作出，避免轉包人或者違法分包人從發包人處取得工程后不向實際施工人支付之現象發生，從而危及實際施工下屬農民工之合法權益。而本案轉包人被告浙江火電公司系國有企業，有資金實力，故原告要求被告浙江東發公司、玉環水務公司承擔責任，該院不予支持。四、關于被告浙江火電公司的反訴請求。該院認為，締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中，因違背誠信原則而給對方造成損失的賠償責任。本案原告與被告浙江火電公司的建設工程施工合同無效，故無適用此責任之余地。并且，根據我國《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。本案合同之無效，原告杭州西騰公司與被告浙江火電公司均有過錯，故被告浙江火電公司反訴要求原告方承擔賠償損失責任，無法律依據。另外，被告浙江火電公司主張的賠償損失系和第三方訂立合同與原告合同之間差價，該差價也非原、被告合同無效所致。故被告浙江火電公司的反訴請求，該院予以駁回。該院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條、第二百七十二條第二款之規定，判決：一、限被告浙江火電公司于判決生效后一個月內支付原告杭州西騰公司工程款1580012.47元，并承擔相應的利息損失。利息損失的計算標準：以1580012.47元本金按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率從2018年12月21日起計算至2019年8月19日止；以1580012.47元本金按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率從2019年8月20日起計算至被告方實際付款之日止。二、駁回原告杭州西騰公司其他訴訟請求；三、駁回被告浙江火電公司的反訴請求。如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費69930元，反訴案件受理費36480元，其他訴訟費用（鑒定費）120000元，合計人民幣226410元，由原告杭州西騰公司負擔91000元，被告浙江火電公司負擔135410元。
本院二審期間，當事人未提交新證據。
本院經審理查明的事實與原審法院認定的事實一致
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費69930元，由上訴人杭州西騰公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長鄔衛國
審判員胡精華
審判員阮丹軍
二〇二一年四月六日
書記員嚴凌
判決日期
2021-05-06
