上訴人深圳市灃港華消防實業發展有限公司（以下簡稱灃港華公司）、深圳市灃港華消防實業發展有限公司珠海分公司（以下簡稱灃港華珠海分公司）、林興明因與被上訴人林興海提供勞務者受害責任糾紛一案，不服廣東省珠海市香洲區人民法院作出的（2019）粵0402民初12131號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結
林興明、深圳市灃港華消防實業發展有限公司珠海分公司、深圳市灃港華消防實業發展有限公司與林興海生命權、健康權、身體權糾紛一案民事二審判決書
案號：（2020）粵04民終1358號
判決日期：2020-12-14
法院：廣東省珠海市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明上訴請求：上訴請求：1.撤銷一審判決第一項；2.請求對林興海的傷殘等級、后續治療費及誤工期、營養期、護理期等由法院委托重新鑒定；3.請求將全案發回重審，或在查清事實的基礎上直接改判。事實與理由：
一、關于重新鑒定，在法律明文規定應予準許的情況下，一審卻不予準許，明顯程序違法。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第二十八條的規定，法律對于一方當事人自行委托形成的鑒定結論持相當審慎的態度，只要另一方當事人提出證據足以構成反駁，就應當準許重新鑒定。（一）正光所廣東正光法醫臨床司法鑒定所（以下簡稱正光所）的鑒定結論系林興海在起訴前自行、單方面委托，而并非法院委托。從利益立場看，既然正光所收了林興海的自行委托費用，那么它就只需對該自行委托者負責，而無須對法院負責（此時訴訟未起），其鑒定結論難免偏向該自行委托者。（二）有充分的證據證明正光所的鑒定結論不具備客觀性、中立性。例如，對于同樣一張Ｘ光片，正光所給出的描述與結論，與林興海就醫的中山大學第五附屬醫院、珠海廣安手足外科醫院給出的描述和結論相比對，二者竟然截然相反！類似反常情形不止一處。（三）對于林興明提出的反駁和重新鑒定的申請，一審僅僅以向正光所發函、讓其作《復函》的形式來處理、結束，任憑正光所自稱自己的“鑒定是公正的”。這無異于讓正光所“既作運動員，又作裁判員”。
雖然最高院《證據規定》第二十七條規定“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，…對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定”，但前提也必須得是“人民法院委托”。而本案一審僅憑林興海自行委托的正光所一張《復函》，就判決“被告重新鑒定的申請沒有法律依據，本院不予準許”，這樣判的法律依據何在呢？最高院《證據規定》第二十八條明明白白擺在那里，又怎能說“沒有法律依據”呢？
一審判決還稱“被告在原告微信通知后拒絕一同參與鑒定過程，現又提出……”等等。然而事實是，本案中林興海在2019年初出院后，在傷情未穩、當時還無法做傷殘鑒定的情況下，就一味地張口漫天要價，以幾近“賭石”的方式向林興明要錢；繼而，又以霸占林興明的倉庫、讓工友簽具歪曲事實的書面材料、盜取公司服裝等種種方式，將原本可以協商的事態一步步推向激化；接下來又是一場勞動仲裁……折騰到最后，雙方關系徹底交惡，在此情況下，林興明只能希望通過法院委托鑒定、法院判，讓糾紛有一個公平的結果，而不是任憑林興海以幾近“賭石”的方式亂折騰。沒想到，一審判決卻指責林興明“拒絕一同參與鑒定過程”、并以此作為拒絕重新鑒定的理由，這樣的指責是不能成立的。在林興海拒絕鑒定在先、雙方交惡在后的情況下，難道“必須無條件配合對方當事人的自行鑒定委托”竟然成了林興明、灃港華公司、灃港華珠海分公司的法定義務？
最高院于2019年12月公布了新修改的《證據規定》，并將于2020年5月1日實施。在新修改的《證據規定》里，原《證據規定》第二十八條基本保留，以第四十一條的形式出現：“對于一方當事人就專門性問題自行委托有關機構或者人員出具的意見，另一方當事人有證據或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應予準許。”由此，再次可見法律對于一方當事人自行委托鑒定所形成的意見所持的審慎態度，林興明、灃港華公司、灃港華珠海分公司就本案請求在法院委托下作客觀、公平的鑒定。
二、關于責任比例，一審判決分配不當。林興明、灃港華公司、灃港華珠海分公司在一審中提交的證據6證明：林興海早已接受了多次安全教育培訓，在相關安全教育登記表、安全技術交底、安全教育記錄等多份記錄中，均有其親筆簽名；林興海對于“工程項目部教育4.高處作業…安全基礎知識”、“班組教育3.正確使用安全防護裝置（設施）及個人勞動防護用品”等安全知識、安全生產制度均有清楚的認知，早就知道“所有高空作業者必須系掛安全帶，系掛必須牢固”。
而事故發生當日，工地上有安全帽和安全帶，林興海事前卻不肯佩戴安全帶，這是其過錯一；在工友們即將挪動架子準備開始施工時，林興海又拒絕了工友讓其下來的要求，這是其過錯二；林興海出于害怕架子倒下的錯覺，從架子上自行跳下導致受傷，也就是林興海就診時自訴其墜落的主因之一系“自身不慎”，這是其過錯三。
林興海以上過錯，有證據、證人證言等證明，足見林興明、灃港華公司、灃港華珠海分公司已經完全提供了安全生產的條件，如果如林興海遵守了上述安全規定，此次事故完全可以避免、雇工和雇主的損失都不會發生，因此，林興海對事故的發生有明顯、主要的過錯，理應承擔起碼80%以上的責任比例。另，其精神撫慰金也應酌情調低。
三、關于殘疾賠償金、誤工費：不應采用城鎮標準。林興海是農村戶籍，長年在農村老家務農，農閑時出來打工，其經常居住地和主要收入來源地并不在城市。從證據上看，2018年4月下旬至6月中旬（也即事故發生前的一年內），林興海并不在珠海。按微信說法是“去杭州”；按仲裁時的當庭說法，卻又變成了“回家處理家事”。即在事故發生前的一年內，有相當一段時間，到底林興海去了哪里是無法確定的，更無法確定是否在城鎮居住、主要收入是否來源于城市。因此，本案殘疾賠償金計算不應采城鎮標準，而應采廣東省農村居民人均可支配收入標準；同理，誤工費應采廣東省國有農、林、牧、漁業在崗職工上一年度年平均工資標準內的“建筑業”標準（57397元）。
另補充，關于責任比例的分配，灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明認為在該起事故中，已經為林興海提供了充分的多次安全教育培訓，提供了足夠的現場安全設備，林興海于事發當日也已經過身邊工友的安全提醒，叫其系上安全帶，灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明已經盡到了足夠的安全教育保障義務，是林興海自己拒不服從安全生產規定，在實際生產過程中基于自身的主觀誤判，誤以為架子會傾倒，而從架子上跳下，才導致了事故的發生，因此，林興海應當承擔事故的全部責任。
針對灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明的上訴，林興明答辯稱：一、關于重新鑒定，灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明沒有提供鑒定意見明顯依據不足、鑒定人不具備相應資格的證據以達到足以反駁鑒定意見，且灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明拒絕參與鑒定，法院不予準許重新鑒定合法。
1.灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明提供醫院Ｘ光片檢查報告的診斷意見，在醫院的報告中已經明確告知報告僅供臨床醫師參考，臨床治療與殘疾鑒定是兩個不同的程序，治療是為減輕疼痛恢復原狀，能否完全恢復并不可知，而鑒定就是對是否完全恢復進行辨別認定，灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明顛倒治療與鑒定目的和順序，以前期臨床治療為目的的Ｘ片來直接推定后期骨折愈合不會產生功能障礙、不會評定到九級十級傷殘。
2.灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明提供的醫院Ｘ光片，廣東正光法醫臨床司法鑒定所均已納入鑒定材料中，并在《司法鑒定意見書》的鑒定過程對其進行了陳述，作為專業的鑒定機構，肯定明白材料所示意思，在閱完所有材料后仍進行拍片，根據事實計算出九級十級的傷殘結論，這恰恰證明了鑒定機構的專業性、客觀性和中立性；鑒定人員是通過考核獲取執業證書，受到司法局的監管，具有自己的職業道德操守和紀律，如果違規將會受到吊銷證書等處罰，誰會為了區區3910元葬送自己的職業前途，一個已經沒有飯吃靠借錢申請鑒定的工人又怎么可能有錢去請求鑒定人員提高鑒定級別，這種懷疑是不是太可笑。
3.鑒定機構對林興海的鑒定部位進行了全方位拍照，愈合情況和固定物位置清晰可見，如果還看不出畸形可以找專業的人查看問詢，沒有必要揣著明白裝糊涂，以莫須有的事胡攪蠻纏。
4.按灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明的說法，林興海受傷后應該任由其攆走扔到大街上自生自滅就是對的，只要其提出申請無論有沒有道理法院就應該同意。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十八條規定，除非提供足以反駁的證據，否則法院有權決定是否重新鑒定，有權決定是否采納結論。
5.2019年12月26日公布新修的《證據規定》，于2020年5月1日才實施，而一審判決已于2019年12月5日作出，況且即使是新的《證據規定》，也是要求有足以反駁的證據和或理由，如上所述，顛倒治療鑒定的目的與順序，以前期臨床治療為目的的Ｘ片來直接推定后期骨折愈合狀態，本末倒置，根本無法談及證據（或理由）充分。
6.即使重新鑒定，也不會改變鑒定結論，林興明為了錢財，忘叔伯養育之恩，置堂兄生死于枉顧，黑白顛倒，耍盡司法手段無非就是想拖延時間致林興海生活更加困苦，法院對此浪費國家司法資源的行為不予核準合法合理。
二、關于責任比例，上訴人應該承擔全部責任。
1.林興明根本沒有提供安全帽和安全繩，所有施工人員都沒有配帶就是證明，如果有提供，其應該提供領用記錄或現場照片作證。
2.灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明庭審時要求證人出庭作證，證人白建偉是林興明的工人，有工錢未結，如不作證將影響到工錢結算和能否再繼續干下去的問題，其作出的證言沒有辦法只有偏向林興明。
3.為什么要安排白建偉等人挪動架子，這恰好說明林興明對于施工安全的保障方式就是讓下面人來挪動架子，而不是懸掛安全繩，不然，林興明不會那么傻，還專門安排一個日薪220元的工人在下面挪動架子，之所以選擇浪費一個人工，就是因為無法提供安全的施工條件。
4.林興海在工友移動架子傾倒過程中自行跳下，就是為了避免更大的傷害發生，如果隨著架子一起傾倒摔下，全身不僅會因為著地而受傷，還會因為架子倒下而遭遇二次傷害，趨利避害是人之本性，沒有一個正常人會想著故意讓自己受傷陷自己后半生于行動不便之境，林興明以自己的假想來推測事故可以避免完全沒有事實依據和道理，也沒有任何理由期求工人去自行避免事故。
三、關于誤工費、護理費及應否適用城鎮標準
1.誤工費：林興海從2016年2月一直跟隨林興明在珠海工作，日工資為260元一天，這在林興明向珠海市香洲區勞動人事仲裁委員會提供的2018年7月至2018年12月的工資表中有明確的體現，在林興海提供的工作記錄證據里，林興海也對自己2017年9月至2018年12月每天在哪工作，工作時長進行了完整記錄，從中不僅可以判斷林興海在珠海工作必然居住珠海，也可以看出林興海基本天天都在工作，和灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明提交的7-12月工資表中林興海分別為31.5日工、30日工、31日工、30日工、32.5日工、18日工完全吻合，林興海的工作時間完全超過勞動法規定的21.75天，已形成完整的月固定收入，法院按58258元計算誤工費對林興海不公，法院應該按260天計算誤工費，最少也應該按照灃港華公司、灃港華珠海分公司、林興明提供的半年月平均工資進行計算。
2.護理費：林興海在一審中提供了《2018年珠海人力資源工資指導價位表》，從中可以清晰看到護理人員待遇的中位數為73200元，護理費標準已經變為203元每天，而法院仍采以前150元／天標準，未與時俱進對林興海略顯不公。
3.關于應否適用城鎮標準：林興海從2016年一直跟隨林興明在珠海工作，這在勞動仲裁裁決書中林興明已進行了自認，林興海對于自己每天在珠海哪里工作也進行了準確記錄并提交質證，說明林興海一直在珠海居住應該適用城鎮標準的事實。
綜上所述，一審法院采納鑒定意見書合法合理，但在賠償項目標準計算和責任劃分上卻對作為弱者的林興海略顯不公，請貴院對賠償標準計算及責任劃分上依法予以修正。
林興海向一審法院起訴請求：1.林興明賠償林興海各項損失合計641635.5元；2.灃港華珠海分公司、灃港華公司對上述損失承擔連帶賠償責任；3.本案訴訟費用由灃港華珠海分公司、灃港華公司、林興明承擔。
一審法院經審理查明：2018年12月18日，林興海在施工過程中受傷，林興海送至醫院診治。共住院35天。出院醫囑：休息一月、一年后視愈合情況取出內固定裝置。后林興海多次復診，醫囑全休四個月又二周。復診醫療費共計2072元。
2019年7月12日，廣東正光法醫臨床司法鑒定所對林興海的相關情況進行鑒定，鑒定意見為：1.林興海右脛骨下段粉碎性骨折，評定為九級；2.林興海左跟骨粉碎性骨折，評定為十級；3.后續治療費21000元；4.林興海誤工期240日、護理期90日、營養期90日。為此林興海支付了鑒定評估費3910元。
另查明，2019年6月20日，珠海市香洲區勞動人事爭議仲裁委員會作出珠香勞人仲案字［2019］820號仲裁裁決書，認定：1.灃港華珠海分公司辯稱，從2016年2月起，林興明與林興海建立起長期的雇傭事實和勞務關系；2.2016年6月至2017年1月期間，林興明持續從個人銀行賬戶向林興海轉賬支付勞務費用；3.林興海的報酬均系從林興明、林興鋒及李霞以個人名義支付；4.工資表內所列與林興海相關的工程并非全部屬于灃港華珠海分公司的項目；5.林興海雖與林興明存在相對穩定的用工關系，但在林興明成為灃港華珠海分公司的負責人前，已從林興明處領取勞務報酬。
庭審中，林興明明確“沒有向林興海說明雇傭者”，證人百建偉當庭稱“現在才聽說灃港華公司”。
還查明，林興海的父母分別為1955年6月20日、1956年10月16日出生，另有妹妹2人。林興海的子女分別為1995年7月28日、2005年9月29日出生。
一審法院認為，林興海以其在提供勞務過程中受到損害為由提起訴訟，本案系提供勞務者受害責任糾紛。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。關于雇主是誰的問題。灃港華珠海分公司、灃港華公司、林興明辯稱林興海是與灃港華珠海分公司形成勞務關系，而灃港華珠海分公司卻在之前的勞動仲裁過程中辯稱林興海是與林興明建立了長期的雇傭事實和勞務關系。考慮以下情況：1.事發前林興海確曾從林興明處領取了勞務報酬（并非完全屬于灃港華珠海分公司承接項目）；2.林興明未曾向林興海說明涉案項目的雇傭主體；3.涉案項目是灃港華珠海分公司承接的；4.灃港華珠海分公司的負責人即林興明。一審法院認為，灃港華珠海分公司、灃港華公司、林興明在實際施工、仲裁和訴訟過程中，未清晰、規范區分雇傭主體，而是視其自身利益恣意主張。就涉案項目而言，灃港華珠海分公司和林興明在雇傭主體地位上是混淆不清的。因此，二者應當共同對雇員的損害承擔賠償責任。灃港華珠海分公司是灃港華公司的分公司，根據《中華人民共和國公司法》第十四條第一款的規定，其管理的財產不足以清償對外債務的，由作為總公司的灃港華公司承擔清償責任。
《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條規定，被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。本案中，林興海接受了相應的安全培訓，高空作業而未系安全帶，具有一定的過錯。因此，一審法院酌情確定林興海自行承擔30%損失。
其次，關于鑒定意見書。林興明以臨床醫院與鑒定機構對林興海傷情的判斷截然相反為由，申請重新鑒定。林興明指出：1.醫院2018年12月18日ＣＴ影像報告顯示，右側脛骨遠端及左側跟骨多發透亮骨折線影，斷端對位、對線差，周圍軟組織明顯腫脹積氣。右側腓骨遠端骨髓腔內可見片狀高密度影。余雙踝關節未見明顯異常。2.醫院2019年1月6日ＤＲ檢查報告單顯示，右脛骨……骨折端位置可，骨折線可見，余未見異常。3.醫院2019年1月14日ＤＲ檢查報告單顯示，左側跟骨骨折鋼板釘內固定已復位，斷端對位對線好，骨折線可見，未見鋼板釘松動征像，余部未見異常。4.醫院2019年1月22日ＤＲ檢查報告單顯示，右脛骨……骨折端位置可，骨折線可見，內固定未見異常，余未見異常。左側跟骨骨折鋼板釘內固定已復位，斷端對位對線好，骨折線可見，未見鋼板釘松動征像，余部未見異常。5.醫院2019年7月8日ＤＲ檢查報告單顯示，左側跟骨骨折鋼板釘內固定已復位，斷端對位對線好，骨折線較前模糊，未見鋼板釘松動征像，余部未見異常。林興明認為，這些報告單中出現的“未見明顯異常”“斷端對位線好”“余部未見異常”等表述，與鑒定意見書中的“閱片所見”中的“骨折線累及踝關節面”的表述明顯沖突。
鑒定意見書中“閱片所見”載明：1.中山大學附屬第五醫院ＣＴ片（2018-12-18）示：左跟骨粉碎性骨折；右脛骨下段粉碎性骨折，骨折線累及踝關節面。（詳見附圖ＺＧ2019255-2、ＺＧ2019255-3）……4.廣安手足外科醫院Ｘ光片（2019-7-8）示：左跟骨粉碎性骨折內固定術后復查，骨折形態欠規整，畸形愈合；右脛骨下段粉碎性骨折內固定術后復查，鋼板螺釘內固定物在位。（詳見附圖ＺＧ2019255-6、ＺＧ2019255-7）該鑒定意見書后附檢驗圖片及影像片指示圖。鑒定機構對林興明的質疑復函稱：1.醫院是以治療為目的，司法鑒定是以傷者治愈后軟組織損傷是否形成疤痕進而影響功能或骨折愈合后骨折形態是否影響活動功能，以及造成致殘程度評定為目的。醫院的材料如對評殘起依據作用的采信，否則不予認定。2.評殘依據充分，證據客觀公正。
對此一審法院認為，林興明以醫院報告上的“余部未見異常”等表述來否定鑒定意見書中“骨折線累及踝關節面”的判斷，邏輯不充分。鑒定和治療的目的不同，對同一傷情確有作出不同結論的可能。林興明在林興海微信通知后拒絕一同參與鑒定過程，現又提出林興海單方、自行委托鑒定。廣東正光法醫臨床司法鑒定所的鑒定資質、鑒定程序等均無違法之處。因此，一審法院對其鑒定意見予以采納。林興明重新鑒定的申請沒有法律依據，一審法院不予準許。
再次，林興海與長期在珠海做工程的林興明建立長期的雇傭事實和勞務關系，可以認定林興海的主要收入來源于城市，應當按照城鎮標準計算相關損失。
最后，關于具體賠償項目及數額。一審法院針對林興海主張的各項損失分別認定如下：
1.醫療費。林興明無異議，一審法院予以確認。醫療費為2072元。
2.住院伙食補助費。林興海受傷后住院天數為35天，其主張按100元／天標準計算，符合相關規定。一審法院確認該費用為3500元。
3.誤工費。林興海沒有固定收入，按廣東省城鎮私營單位就業人員上一年度年平均工資58258元計算。誤工時間按鑒定意見為240天。因此，誤工費為58258÷365×240＝38307元。
4.護理費。林興海住院35天，鑒定意見為護理期90日。參照本地護工勞務報酬，住院期間按150元／天計算護理費為150×35＝5250元，出院后按120元／天計算護理費為120×55＝6600元。因此，護理費共計11850元。
5.殘疾賠償金。根據鑒定意見，林興海傷情為一個九級、一個十級。按照珠海市城鎮居民人均可支配收入50713元／年標準計算，一審法院確認殘疾賠償金212995元。
6.鑒定費。林興海提交了鑒定費發票，一審法院確認鑒定費為3910元。
7.后續治療費。鑒定意見確認后續治療費為21000元，一審法院予以確認。
8.精神撫慰金。根據林興海傷殘等級，一審法院酌情確認為10500元。
9.被扶養人生活費。定殘時林興海父母分別為64、62周歲，有共同義務人3人，子女分別為13、23周歲。因此，被扶養人生活費應為36819元×（20＋20-4-2）×21%÷3＋36819元×（18-13）×21%÷2＝106959元。
10.交通費。林興海受傷住院35天，一審法院酌情確定交通費為1500元。
11.營養費。根據林興海殘疾等級，一審法院酌定營養費為1050元。
上述各項共計413643元。按責任比例，應由林興明承擔其中的70%，即（413643-10500）×70%＋10500＝292700元。
綜上所述，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第二十二條、第二十六條，《中華人民共和國公司法》第十四條第一款，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《最高人民法院關于適用的解釋》第一百零八條之規定，一審作出判決如下：
一、林興明、深圳市灃港華消防實業發展有限公司珠海分公司于判決生效之日起十日內賠償林興海損失共計292700元；
二、深圳市灃港華消防實業發展有限公司對深圳市灃港華消防實業發展有限公司珠海分公司管理的財產不足清償上述第一項債務部分承擔清償責任；
三、駁回林興海的其他訴訟請求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費減半收取5108元，由林興明、深圳市灃港華消防實業發展有限公司珠海分公司承擔2845元，由林興海承擔2263元。
二審時，林興明提交光盤（視頻），該視頻拍攝于2020年5月8日夜晚，拍攝地點在十四村利源市場附近。證明林興海康復如常，證明林興海恢復良好，根本達不到其自行委托的鑒定機構所出具的鑒定意見書中所稱右踝關節功能喪失90%、九級傷殘；左跟骨畸形愈合，十級傷殘的標準。
林興海認為真實性、合法性、關聯性無法確認，無法確認該證據的真實性，即使該證據是真實的，在視頻中所看到的走路姿勢明顯一邊腳滯后，同時經過這么長時間的康復，林興海行動有所恢復也是正常，但其傷殘仍不會改變。
對上述證據，本院將結合其他證據一并綜合認定。
對一審法院查明的其他事實，本院經審查后予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5690元，由深圳市灃港華消防實業發展有限公司、深圳市灃港華消防實業發展有限公司珠海分公司、林興明負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長譚煒杰
審判員賀心
審判員黃漢源
二〇二〇年八月三日
書記員鄭燕霞
判決日期
2020-12-14
