原審原告郝井雙與原審被告中國移動通信集團(tuán)黑龍江有限公司大慶分公司（以下簡稱“移動大慶分公司”）、原審被告黑龍江中移通信技術(shù)工程有限公司（以下簡稱“中移通信公司”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，黑龍江省大慶市薩爾圖區(qū)人民法院于2019年1月14日作出（2017）黑0602民初1433號民事判決，中移通信公司不服并提起上訴，本院于2019年6月11日作出（2019）黑06民終1020號民事裁定書并裁定發(fā)回重審，黑龍江省大慶市薩爾圖區(qū)人民法院重審后于2019年12月5日作出（2019）黑0602民初4019號民事判決。中移通信公司不服該判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人中移通信公司的委托訴訟代理人劉慶財、被上訴人郝井雙的委托訴訟代理人畢國峰及原審被告移動大慶分公司的委托訴訟代理人馮會東到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
黑龍江中移通信技術(shù)工程有限公司、郝井雙建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）黑06民終385號
判決日期：2020-08-03
法院：黑龍江省大慶市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
中移通信公司上訴請求：一、撤銷黑龍江省大慶市薩爾圖區(qū)人民法院（2019）黑0602民初4019號民事判決，駁回郝井雙的訴訟請求；三、本案訴訟費用由郝井雙負(fù)擔(dān)。事實和理由如下：一、一審判決認(rèn)定事實不清。一審判決認(rèn)定移動大慶分公司是工程建設(shè)單位，中移通信公司是承包單位，郝井雙為實際施工人，但沒有查明郝井雙的合同相對方是哪個單位，郝井雙就案涉工程的質(zhì)量、價款是如何約定的。二、一審判決認(rèn)定事實錯誤。移動大慶分公司自始至終一直主張案涉工程存在虛報工程量、工程質(zhì)量問題，并在庭審中提交證據(jù)證明因虛報工程量、工程質(zhì)量問題而相應(yīng)減少工程款237809.70元。一審法院對此事實沒有認(rèn)定，顯屬事實認(rèn)定錯誤。三、一審判決適用法律錯誤。例如，一審法院在沒有查明郝井雙所承包的工程是如何約定工程價款以及如何結(jié)算等情況下作出判決，顯然是是適用法律錯誤。
郝井雙辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，請求二審法院予以維持。具體理由如下：一、現(xiàn)有證據(jù)足以證明郝井雙為實際施工人。1.劉建勛系中移通信公司項目經(jīng)理，其實施或確認(rèn)的與案涉施工內(nèi)容有關(guān)的行為系職務(wù)行為，無需另行授權(quán)。2.在一審及前次二審中，中移通信公司及移動大慶分公司認(rèn)可郝井雙確實施工了案涉工程。3.一審中郝井雙向法院提交了案涉工程的相關(guān)技術(shù)文件，如果郝井雙不是實際施工人，其根本不可能也無法取得上述資料的原件。能夠提交上述資料的原件，進(jìn)一步證實郝井雙系案涉工程實際施工人。4.中移通信公司曾通過哈爾濱博贏公司向郝井雙支付工程款，結(jié)合（對）博贏公司法定代表人范愛斌的調(diào)查材料，能夠證明博贏公司未參與工程施工，付款系受中移通信公司委托的代付行為，這進(jìn)一步證明郝井雙系實際施工人。5.此前大慶市中級人民法院審理的另一案件（［2019］黑06民終503號）同樣證實了劉建勛的身份、博贏公司等勞務(wù)公司未參與工程、郝井雙系實際施工人的事實。因該判決已生效，故其認(rèn)定的事實依法可以作為本案認(rèn)定事實的根據(jù)。并且，中移通信公司曾就503號案件向省法院提出（申請）再審，省法院駁回了再審申請，維持原審判決結(jié)果，這進(jìn)一步證明郝井雙實際施工人的事實。6.中移通信公司至今不能證明案涉工程系由其自行完成或由他人完成，反證工程是由郝井雙完成的。綜上，郝井雙系案涉工程實際施工人，證據(jù)確鑿，毋庸置疑。二、一審判決關(guān)于價款的認(rèn)定也是正確的。1.移動大慶分公司在一審中提交的《情況說明》已證實案涉工程的結(jié)算價格為325.97萬元。對于移動大慶分公司自認(rèn)的事實，一審法院予以確認(rèn)并無不當(dāng)。在此基礎(chǔ)上，扣除已查明的中移通信公司向郝井雙支付了（的）188092.50元，及中移通信公司自行施工的三公里管線的造價外，其余應(yīng)支付給郝井雙。2.因雙方未簽訂書面合同，且案涉工程在付款過程中涉及的稅款是代扣代繳的，所以除非中移通信公司有證據(jù)證明確實扣除稅款，否則價款均應(yīng)支付給郝井雙，但到目前為止，中移通信公司未能提交證據(jù)證明應(yīng)付或已付稅款的具體數(shù)額，故一審判決的數(shù)額是正確的。3.省法院再審503號案件時，對中移通信公司主張的稅費也未支持。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
移動大慶分公司辯稱，認(rèn)定郝井雙為本案的實際施工人的客觀證據(jù)不足。如果郝井雙為本案工程的實際施工人，那么中移通信公司就屬于俗稱的被掛靠單位或違法轉(zhuǎn)包人，無論是違法轉(zhuǎn)包還是被掛靠不管其行為是否具有合法性，但均是經(jīng)營行為，經(jīng)營行為的顯著特征是牟利而不是做福利，按照本案一審判決，中移通信公司沒有得到分文的類似管理費之類的收入還要承擔(dān)向我方開具發(fā)票的稅款，明顯不具有合理性，請二審法院結(jié)合本案其他事實糾正一審法院這一錯誤決定。我方作為發(fā)包人與承包人（中移通信公司）應(yīng)當(dāng)有權(quán)對工程價款等合同主要條款進(jìn)行調(diào)整，（依據(jù)）本案一審證據(jù)，雙方共同確認(rèn)核減工程價款23萬余元，是我方作為發(fā)包商的正當(dāng)權(quán)利，一審法院擅自使用自由裁量權(quán)不予認(rèn)定，但又認(rèn)可我方與中移通信公司簽訂合同的合法有效性，因此這一錯誤請二審法院予以糾正。
郝井雙向一審法院起訴請求：一、中移通信公司與移動大慶分公司給付郝井雙工程款3071607.50元及利息（利息自2013年1月1日起至實際給付之日止，按照銀行同期貸款利率計算）；二、本案訴訟費由中移通信公司與移動大慶分公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實：2012年5月至10月，郝井雙為案涉工程即黑龍江移動2012年管線遷改整治工程施工，工程包括九扇門至馬場、勝利村至二醫(yī)院及東一路、程宇至開發(fā)區(qū)等項工程；移動大慶分公司是工程建設(shè)單位，中移通信公司是承包單位，郝井雙為實際施工人；工程資料記載于2012年完工驗收，郝井雙主張于2012年10月底完工驗收；此工程共計24項，其中一項喇嘛甸中引水廠三公里的直埋部分為劉建勛組織施工，郝井雙認(rèn)可劉建勛組織施工的部分工程單價為18000元／公里，里程為3.5公里，金額為63000元；郝井雙于2013年1月7日收到中移通信公司通過哈爾濱博贏人力資源管理有限責(zé)任公司及法定代表人范愛斌轉(zhuǎn)付的工程款188092.50元；本案案涉工程的審定價格為3259700元；移動大慶分公司未向中移通信公司支付工程款；本案案涉工程于2012年竣工驗收。另查明，劉建勛為中移通信公司案涉工程的施工負(fù)責(zé)人及項目經(jīng)理。再查明，中移通信公司舉證哈爾濱博贏人力資源管理有限責(zé)任公司出具的發(fā)票一張，其向該公司支付業(yè)務(wù)外包費188092.50元，郝井雙收到范愛斌轉(zhuǎn)賬支付的181711元，差額6381.50元為哈爾濱博贏人力資源管理有限責(zé)任公司代開發(fā)票應(yīng)收的稅金和管理費，郝井雙自認(rèn)該差額6381.50元由郝井雙承擔(dān)，中移通信公司通過哈爾濱博贏人力資源管理有限責(zé)任公司及其法定代表人范愛斌向郝井雙支付的工程款為188092.50元。
一審法院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛。根據(jù)郝井雙所舉書證及音頻、視頻、中移通信公司通過案外人向郝井雙轉(zhuǎn)付本案涉訴工程款188092.50元以及一審法院對案外人哈爾濱博贏人力資源管理有限責(zé)任公司法定代表人范愛斌的調(diào)查，形成完整的證據(jù)鏈，且能夠相互佐證，足以認(rèn)定郝井雙為本案案涉工程的實際施工人。根據(jù)郝井雙舉證與中移通信公司施工負(fù)責(zé)人及項目經(jīng)理劉建勛的視頻和音頻證據(jù)、移動大慶分公司出具的證據(jù)“黑龍江移動2012年管線遷改整治一階段工程合同復(fù)印件兩份和工程補(bǔ)充協(xié)議、二階段工程合同”，可以確定郝井雙所實際施工工程的建設(shè)單位為移動大慶分公司，承包單位為中移通信公司；本案涉訴工程的審定價格為3259700元，中移通信公司已給付郝井雙的工程款188092.50元，劉建勛組織施工的部分系履行職務(wù)行為，其無權(quán)處分其施工部分的工程款63000元，應(yīng)當(dāng)由中移通信公司享有，中移通信公司還應(yīng)當(dāng)向郝井雙支付工程款3008607.50元（3259700元-188092.50元-63000元＝3008607.50元），故中移通信公司應(yīng)給付郝井雙工程款為3008607.50元，郝井雙主張的工程款超出部分，一審法院不予支持。關(guān)于利息的問題。郝井雙主張案涉工程于2012年10月底竣工驗收，且郝井雙提交的證據(jù)一中載明工程竣工時間為2012年，故一審法院對郝井雙請求中移通信公司自2013年1月1日起至實際給付之日止，按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計算利息的請求予以支持，故郝井雙主張的利息，應(yīng)當(dāng)以3008607.50元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計算，自2013年1月1日起至實際給付之日止，郝井雙主張的利息超出部分，一審法院不予支持；移動大慶分公司未向中移通信公司支付工程款3259700元，應(yīng)當(dāng)在3259700元的范圍內(nèi)對中移通信公司給付郝井雙的款項承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，判決如下：一、中移通信公司于判決生效后給付郝井雙工程款3008607.50元及利息（以3008607.50元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計算，自2013年1月1日起至實際給付之日止）；二、移動大慶分公司在未付中移通信公司工程款3259700元的范圍內(nèi)對上述款項承擔(dān)連帶給付責(zé)任；三、駁回郝井雙的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費31373元，由郝井雙負(fù)擔(dān)643元，中移通信公司及移動大慶分公司負(fù)擔(dān)30730元。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
中移通信公司提交如下證據(jù)：
確認(rèn)書復(fù)印件一份（與原件核對無異議）、施工協(xié)議書復(fù)印件一份，欲證明（就）本案的工程如果說確認(rèn)中移通信公司與郝井雙之間形成了合同關(guān)系的話，雙方?jīng)]有就工程價款以及質(zhì)量、工期等方面做出約定，又不能依據(jù)合同法第六十一條的規(guī)定達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，因此應(yīng)適用交易慣例來確定雙方之間的工程價款數(shù)額。中移通信公司提交的新證據(jù)可以證實按照中移通信公司與移動大慶分公司之間結(jié)算的總價款的41.25%作為中移通信公司與實際施工人之間的結(jié)算依據(jù)。一審法院直接以中移通信公司與移動大慶分公司之間結(jié)算的工程價款作為支付給郝井雙的價款，顯然是錯誤的。正如移動大慶分公司代理人所講，如果將該價款直接全部支付給郝井雙，則中移通信公司不僅分文未掙還要倒賠，顯然與實際不符，更違反了民法所確定的公平原則，懇請二審法院對一審法院的判定予以糾正。
郝井雙質(zhì)證稱，對該組證據(jù)不認(rèn)可。一、該組證據(jù)的真實性我方當(dāng)庭無法確認(rèn)，如與此前另案中證據(jù)相符，我方對真實性無異議。二、對關(guān)聯(lián)性有異議。該組證據(jù)與本案無關(guān)，該組證據(jù)是（2017）黑0602民初2781號、（2019）黑06民終503號以及（2019）黑民申3564號當(dāng)中的證據(jù)，與本案無關(guān)。三、該組證據(jù)不屬于新證據(jù)。在此前發(fā)回重審案件中中移通信公司已經(jīng)提到，在本案一審中雖掌握卻沒有提交，所以在二審當(dāng)中不應(yīng)當(dāng)作為新證據(jù)予以考慮。四、對本案沒有證明力度。雖然雙方?jīng)]有簽訂書面合同，但形成事實合同關(guān)系，且此前相同情況的施工行為已經(jīng)有生效判決予以確認(rèn)，中移通信公司在另案中關(guān)于此組證據(jù)的主張沒有被法院采納，雙方之間也不存在長期穩(wěn)定的交易行為，所以不能認(rèn)定為交易習(xí)慣，不具備參考價值，綜上，該組證據(jù)不應(yīng)予以采納。
移動大慶分公司質(zhì)證稱，無異議。
本院認(rèn)為，該組證據(jù)載明施工的內(nèi)容是大慶2011年遷改工程，而本案涉及的是2012年的工程，中移通信公司并未舉證證實其與郝井雙針對2011年工程的相關(guān)約定適用于本案2012年的工程，因此該證據(jù)與本案無關(guān)，本院對其不予采信。
本院二審另查明，移動大慶分公司在一審期間提交了《郝井雙案件工程款核減的情況說明》，該證據(jù)載明：一、移動大慶分公司與中移通信公司就涉案工程的審定金額為325.97萬元，2014年4月16日，因移動大慶分公司與中移通信公司共同的上級單位中國移動通信集團(tuán)黑龍江有限公司對涉案工程進(jìn)行了專項審計并出具了審計意見，發(fā)現(xiàn)工程存在質(zhì)量問題及虛報工程量問題，要求中移通信公司進(jìn)行整改，后中移通信公司進(jìn)行了整改，移動大慶分公司與中移通信公司對存在的質(zhì)量問題及虛報工程量的問題達(dá)成一致，雙方協(xié)議對工程總價款核減237809.70元；二、喇嘛甸中引引水廠三公里的直埋部分工程款，該部分工程單價為每公里1.8萬元，里程為3.5公里，審定金額為6.3萬元。
其他查明的事實與一審一致。
本院認(rèn)為，結(jié)合各方當(dāng)事人在二審期間的訴辯主張，本案爭議焦點在于郝井雙從何處承包的工程即合同相對方是哪個主體及郝井雙主張的工程款應(yīng)支持多少的問題。對此本院評判如下：
一、關(guān)于郝井雙合同相對方是哪個主體的問題
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費32069元，由上訴人黑龍江中移通信技術(shù)工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決
合議庭
審判長周鐵峰
審判員楊社娟
審判員趙博
二〇二〇年六月二十三日
此件與原本核對無異
法官助理邢智超
書記員王曉萍
判決日期
2020-08-03
