上訴人顧俊峰因與被上訴人寧波市鎮海天然園林建設集團有限公司（以下簡稱天然公司）、白曲波、屠忠超、聞來潮、原審第三人高大鳴建設工程施工合同糾紛一案，不服寧波市鎮海區人民法院于2020年4月3日作出的（2019）浙0211民初1629號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年6月15日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
顧俊峰、寧波市鎮海天然園林建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）浙02民終2480號
判決日期：2020-10-16
法院：浙江省寧波市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
顧俊峰上訴請求：撤銷一審判決，依法改判或發回重審；訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：1.一審法院認定事實不清。本案中各被上訴人之間的關系、款項支付均可以證明涉案工程并不涉及多層轉包、分包。涉案工程由寧波鎮海發展有限公司發包給寧波巨興建設工程有限公司（以下簡稱巨興公司）與寧波甬政園林建設有限公司（以下簡稱甬政公司）聯合體，而巨興公司與甬政公司聯合體在（2018）浙0211民初4390號（以下簡稱4390號案件）中均當庭稱其與白曲波之間無任何書面協議，僅有口頭約定。白曲波卻在本案中作為證據提交，顯然相互矛盾。白曲波在4390號案件中當庭承認涉案工程系巨興公司和甬政公司交給他和屠忠超，最后白曲波沒做，屠忠超也沒做，屠忠超給了高大鳴和顧俊峰做。綜上可見，各被上訴人應視為一個整體，各被上訴人陳述一致且均無任何證據證明其期間存在再次轉包分包。故一審法院以所謂的轉包分包斷定該工程款下浮30%無任何事實依據。2.一審法院認定扣除30%的依據是巨興公司和甬政公司聯合體將涉案工程轉包給了白曲波，白曲波又將涉案工程轉包給了屠忠超，雙方書面約定按照工程造價下浮14.5%進行結算，并推算出屠忠超將涉案工程再轉包給上訴人和原審第三人時會再約定下浮比例。一審法院認定發包方與巨興公司、甬政公司聯合體之間的施工合同，但對該施工合同中有關轉包禁止分包的約定只字不提。無論是天然公司還是白曲波將涉案工程轉包出去的行為均為無效，一審法院未加以分析，一審法院以其所謂的約定下浮14.5%進而推出下浮30%無任何事實及法律依據。3.涉案工程審定價為54797752元，但不論是上訴人還是原審第三人還是屠忠超均在一審庭審中確認除了上述工程款外還有一個死亡苗木補種金額即511393元，該511393元的補種死亡苗木有寧波市威遠工程造價咨詢有限公司蓋章，造價工程師賀國義的簽字確認，故應對該補種死亡苗木的金額予以確認。但一審法院對該金額只字未提，屬于遺漏涉案工程總價款。4.屠忠超稱其系聞來潮雇傭人員，幫助聞來潮做事，屠忠超的代理律師孫國民其后又代理了聞來潮，其所作的陳述與屠忠超的陳述存在矛盾之處，直接影響本案事實。5.涉案工程系上訴人與原審第三人自籌資金，獨立完成，并保證工程質量，隨之而來并非利潤而是巨大的債務，白曲波、聞來潮、屠忠超等人未付出任何金錢、精力等卻能掠奪高額利潤，一審法院判決完全予以支持，屬于明顯的支持該行業的不正當行為甚至腐敗行為。
天然公司、白曲波辯稱，和一審判決的答辯意見一致。上訴人上訴涉及的其他理由和天然公司、白曲波沒有關系。
屠忠超、聞來潮辯稱：1.一審判決認定涉案合同的相對人系屠忠超是正確的，屠忠超和聞來潮的雇傭關系不在本案中處理是正確的。上訴人和天然公司、白曲波之間沒有書面合同，實際款項支付是屠忠超支付給上訴人的，在承攬業務時是上訴人向屠忠超和聞來潮承包的，一審認定的合同關系正確。2.一審判決認定上訴人應該按照審計價下浮30%進行結算也是正確的。一審庭審中上訴人和原審第三人自認預留30個點進行結算，前面九期的進度款，上訴人和原審第三人都是拿到70%。另外，屠忠超、白曲波和天然公司的合同也約定了，天然公司和屠忠超的結算要按照審計價下浮14.5%，屠忠超和聞來潮再和上訴人結算下浮30%是符合實際的。3.上訴人所謂增加的511393元的工程，沒有證據證明。上訴人提出的法律適用錯誤問題也是不成立的。綜上，一審判決正確，請求駁回上訴、維持原判。
高大鳴未到庭陳述意見。
顧俊峰向一審法院起訴請求：1.判令四被告共同支付原告工程款計6984670.5元，并以6984670.5元為基數按照中國人民銀行同期貸款（以年利率4.35%計算）從起訴之日起計算至實際履行之日止的利息；2.本案訴訟費用由四被告共同承擔。
一審法院認定事實：2014年5月20日，業主單位寧波市鎮海發展有限公司發布鎮海新城西大河（鎮海大道-箭港湖）東側景觀工程施工招標公告。2014年6月12日，寧波市鎮海發展有限公司發布中標公示，巨興公司與甬政公司聯合體中標。2014年7月2日，發包人寧波市鎮海發展有限公司與承包人巨興公司與甬政公司聯合體簽訂了一份《鎮海新城西大河（鎮海大道-箭港湖）東側景觀工程施工合同》，約定了以下主要內容：工程內容為綠地、廣場園路、運動休閑場地及設施、駁岸、人行橋（單跨20.4米）、管理房及公測等，總用地面積60797平方米，合同工期240天，合同價款為53454202元。
2014年8月20日，合同首部表述為項目發包人（甲方）巨興公司與項目承包人巨興公司第三項目部（乙方），簽訂了一份《工程項目施工協議書》，約定了以下主要內容：工程名稱鎮海新城西大河（鎮海大道-箭港湖）東側景觀工程，承包范圍為綠地、廣場園路、運動休閑場地及設施、駁岸、人行橋、管理房及公測等，除綠化工程外，工期要求240日歷天，合同價款約20098410元，乙方自行采購包工包料，本工程采用成本費用包干，一次議定自負盈虧，乙方按審計單位審計審核后決算款的92.5%成本費用包干，上交給甲方審計審核后的7.5%包括營業稅、城建稅、教育附加稅、管理費等以及其他全部費用，待業主工程款支付到甲方賬戶后，甲方扣取7.5%的稅費后三天內打到乙方指定銀行賬戶。合同尾部落款處，甲方巨興公司一欄加蓋公司合同專用章；乙方巨興公司第三項目部項目經理一欄由白曲波簽名，未加蓋印章。
2014年9月25日，合同首部表述為發包單位天然公司（甲方）與班組方屠忠超（乙方），簽訂了一份《工程項目內部班組承包合同》，約定了以下主要內容：工程名稱鎮海新城西大河（鎮海大道-箭港湖）東側景觀工程，承包范圍為綠地、廣場園路、運動休閑場地及設施、駁岸、人行橋、管理房及公測等，總用地面積60797平方米，合同工期240天，合同價款為53454202元，乙方自行采購材料，本工程采用成本費用包干，一次議定自負盈虧，乙方按審計單位審計審核后決算款的85.5%成本費用包干，上交給甲方審計審核后的14.5%包括營業稅、城建稅、教育附加稅、管理費等以及其他全部費用，待業主工程款支付到甲方賬戶后，甲方扣取14.5%的稅費后三天內打到乙方材料款發票單位銀行賬戶。合同尾部落款處，發包方代表一欄由白曲波簽名，未加蓋印章；班組方一欄由屠忠超簽名。涉案工程由原告顧俊峰和第三人高大鳴實際施工，但原告顧俊峰和第三人高大鳴均未與本案被告簽訂過合同或其他書面協議。
2017年7月10日，涉案工程的審定價為54797752元。根據一審庭審陳述，顧俊峰自認其施工的工程總造價為26328986元，原告在4390號案件中曾多次自認其已領取工程款22040511.43元，而且在本案中又自認已領取了工程款20083038元的事實。
一審法院認為：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。本案中，涉案工程在多次分包、轉包過程中，原被告和第三人對誰是合同相對人存在爭議，在雙方當事人均未提供足夠證據證實自己的主張情形下，應當遵循合同外觀主義原則更為合理，由合同簽字方承擔相應的法律責任。根據上文認定的事實，發包人寧波市鎮海發展有限公司將涉案工程發包給巨興公司與甬政公司聯合體，后巨興公司又將涉案工程分包給白曲波，隨后白曲波又將涉案工程轉包給了屠忠超。根據雙方的庭審陳述，涉案工程是屠忠超介紹給顧俊峰和高大鳴實際施工的，雖然顧俊峰和高大鳴沒有與屠忠超簽訂過書面協議，在雙方當事人均未提供證據證實自己主張的情形下，本院認為屠忠超將涉案工程轉包給顧俊峰和高大鳴更符合邏輯。
由于原告顧俊峰和第三人高大鳴沒有與屠忠超簽訂過書面協議，雙方對涉案工程造價結算時是否下浮存在爭議，原告稱雙方沒有約定過下浮，只是說如果有錢賺了，給點香煙錢，同時又稱當時其與屠忠超口頭約定預留30個點，包括稅費、項目管理費、風險滯留金、下浮、質保金等，屠忠超扣除預留的30%后再支付其工程款。被告屠忠超稱當時雙方約定按照工程造價下浮30%進行結算。對此，按照上述認定的事實，巨興公司將涉案工程分包給白曲波時，雙方書面約定按照工程總造價下浮7.5%進行結算，隨后白曲波又將涉案工程轉包給了屠忠超時，雙方書面約定按照工程總造價下浮14.5%進行結算。按照建筑行業的通常慣例，屠忠超再轉包給顧俊峰和高大鳴時，也應當會約定一定的下浮比例，至于下浮比例多少，由于未簽訂書面協議，現雙方各執一詞，根據雙方付款的時間和方式，結合當事人的一審庭審陳述，并參照建筑行業的通常做法進行認定。本案中，屠忠超在支付工程進度款時扣除30%后再支付給顧俊峰和高大鳴，顧俊峰雖認為是預留，而不是下浮30%，但其認可該30%包括了稅費、項目管理費、風險滯留金、下浮、質保金等，因此，綜合本案實際情況認為雙方當時的真實意思表示應當是下浮30%更符合邏輯。
涉案工程的審定價為54797752元，顧俊峰自認其施工的工程總造價為26328986元，下浮30%即18430290.2元，不管顧俊峰自認其已領取工程款22040511.43元，還是自認已領取20083038元，顯然，原告已領取工程款的金額大于其施工總造價的金額，因此，原告要求被告支付工程款及利息的主張，依據不足，不予支持。
綜上，一審法院依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定，判決如下：駁回原告顧俊峰的全部訴訟請求。案件受理費60693元，由原告顧俊峰負擔。
二審中，當事人未提交新證據。
本院對一審法院認定的事實予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費60693元，由上訴人顧俊峰負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長黃永森
審判員朱亞君
審判員趙保法
二〇二〇年九月十一日
書記員桂紅艷
判決日期
2020-10-16
