上訴人江蘇炳楠交通建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱炳南公司）因與被上訴人連云港富強(qiáng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱富強(qiáng)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服江蘇省灌南縣人民法院（2019）蘇0723民初7142號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
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江蘇炳楠交通建設(shè)有限公司與連云港富強(qiáng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
江蘇炳楠交通建設(shè)有限公司與連云港富強(qiáng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號(hào)：（2020）蘇07民終2114號(hào)
判決日期：2020-10-09
法院：江蘇省連云港市中級(jí)人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
炳南公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷一審判決，依法改判；2、本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審程序違法。一審炳楠公司按照建設(shè)工程合同有效進(jìn)行起訴，訴訟請(qǐng)求也是按照合同有效提出，違約責(zé)任以合同有效為前提。然而一審法院沒有向當(dāng)事人釋明合同無效，最終按合同無效判決駁回炳楠公司請(qǐng)求富強(qiáng)公司賠償違約損失的訴訟請(qǐng)求。根據(jù)民事證據(jù)相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，法院有釋明義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。法院沒有履行釋明義務(wù)，即構(gòu)成“違反法定程序”。根據(jù)《九民紀(jì)要》針對(duì)合同效力問題及釋明方式有更明確的規(guī)定。在雙務(wù)合同中，原告起訴請(qǐng)求確認(rèn)合同有效并請(qǐng)求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請(qǐng)求確認(rèn)合同無效并返還財(cái)產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機(jī)械適用“不告不理”原則，僅就當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理，而應(yīng)向被告釋明變更或者增加訴訟請(qǐng)求，或者向被告釋明提出同時(shí)履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。二、一審認(rèn)定事實(shí)不清。一審認(rèn)定“因掛靠人朱某、張某等人授權(quán)的結(jié)算受托人韓某勇在2017年8月18日之后還經(jīng)手領(lǐng)取了170萬元，故被告目前尚欠原告方工程款60萬元”。根據(jù)富強(qiáng)公司和炳楠公司在信訪局簽訂的協(xié)議，富強(qiáng)公司的義務(wù)是向炳楠公司支付360萬元工程款，其中130萬元工程款富強(qiáng)公司按照協(xié)議已經(jīng)匯入炳楠公司賬戶，剩余230萬元工程款尚未支付。富強(qiáng)公司在明知其義務(wù)并且在已經(jīng)出現(xiàn)重大糾紛的情況下，仍將170萬以“39號(hào)樓工程款”名義匯給韓某勇個(gè)人，該行為與上訴人無關(guān)。一審認(rèn)定“原告方至今尚未開具發(fā)票，故對(duì)原告要求被告支在富強(qiáng)公司支付最后余款時(shí)，提供所有工程的全額發(fā)票。”然而富強(qiáng)公司并沒有按約定支付所有工程款。協(xié)議中未約定炳楠公司如未出具相關(guān)發(fā)票則富強(qiáng)公司有權(quán)以此拒絕支付工程款；且對(duì)于建設(shè)工程合同而言，支付工程款為發(fā)包人主要義務(wù)，雙方亦于協(xié)議中對(duì)工程款支付數(shù)額、支付時(shí)間等進(jìn)行了詳細(xì)約定，也說明支付工程款作為主要義務(wù)的重要性。不論是從雙方協(xié)議對(duì)出具發(fā)票和支付工程款約定，還是從兩者在案涉建設(shè)工程合同中重要性來看，出具發(fā)票顯然均不屬于建設(shè)工程合同中的主要義務(wù)。發(fā)包人不得以承包人未開具發(fā)票為由拒付工程款。
被上訴人答辯稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決公正，應(yīng)予維持。一、案外人朱某、張某等人借用上訴人資質(zhì)與答辯人訂立的《施工合同》無效。朱某、張某等人委托韓某勇領(lǐng)款的事實(shí)有充分證據(jù)證實(shí)。二、1、一審程序合法。上訴人有專業(yè)律師代理，且法院在訴訟中作為充分釋明。2、韓某勇受托領(lǐng)取工程款300萬元的證據(jù)充分。其中2017年8月18日前代領(lǐng)130萬元，2018年8月18日后代領(lǐng)170萬元。3、上訴人在一審中明確不開具發(fā)票，根據(jù)協(xié)議約定，只有在提交所有工程款稅金發(fā)票后方可付款。故上訴人無權(quán)主張剩余工程款。請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
炳南公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令富強(qiáng)公司給付39＃樓工程款230萬元及資金占用費(fèi)（自2017年8月18日起至實(shí)際履行完畢之日止，按年利率6%計(jì)算）；2、判令富強(qiáng)公司違約賠償炳南公司直接損失127.1萬元；3、判令富強(qiáng)公司違約賠償炳南公司已建臨時(shí)設(shè)施損失25.42萬元；4、判令富強(qiáng)公司違約賠償炳南公司支出人員工資損失83.0315萬元；5、訴訟費(fèi)由富強(qiáng)公司承擔(dān)。
一審法院經(jīng)審理查明，一、2015年12月28日，案外人朱某、張某出具承諾書。內(nèi)容如下：“以江蘇炳楠交通建設(shè)有限公司名義承接的華某1二期（39＃、24＃、23＃）工程項(xiàng)目由我方負(fù)責(zé)施工。現(xiàn)承諾如下：1.對(duì)工程投標(biāo)、結(jié)算、竣工以及工程保修期內(nèi)的所有工作由我方獨(dú)立完成并承擔(dān)期間發(fā)生的一切費(fèi)用。2.我方在施工過程中發(fā)生的一切費(fèi)用包括工傷事故均由我方承擔(dān)并償還，與貴公司無關(guān)。3.對(duì)外欠材料款、機(jī)械費(fèi)等一切費(fèi)用，如有發(fā)生由我方承擔(dān)經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任，并在工程款中扣除，與貴公司無關(guān)。因工程的質(zhì)量、安全、工期、現(xiàn)場(chǎng)文明施工等問題，受到業(yè)主和行政部門的處罰，我方承擔(dān)全部責(zé)任、與貴公司無關(guān)。4.本項(xiàng)目職務(wù)由朱某和張某全權(quán)負(fù)責(zé)和公司結(jié)算。5.江蘇炳楠交通建設(shè)有限公司和我方（朱某和張某）不得將本項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給其他方施工，否則要負(fù)法律責(zé)任并賠償守約方本項(xiàng)目總價(jià)20%的違約金。6.我方自愿執(zhí)行本公司安全及工器具管理辦法。自愿執(zhí)行本公司工傷保險(xiǎn)。”案外人朱某、張某在承諾人處簽字，炳南公司在落款日期處簽章。炳南公司對(duì)承諾書中印章的真實(shí)性有異議，但未在承諾的期限內(nèi)申請(qǐng)鑒定。
2015年12月28日，炳南公司出具法人授權(quán)委托書，內(nèi)容如下：“本授權(quán)委托書聲明：我鄭蘇龍系江蘇炳楠交通建設(shè)有限公司的法定代表人，現(xiàn)授權(quán)江蘇炳楠交通建設(shè)有限公司的朱某為我公司負(fù)責(zé)處理華某1二期工程工程施工中的一切事務(wù)，我承認(rèn)代理人代表我所簽署的華某1二期工程建筑合同。代理人無轉(zhuǎn)委托權(quán)，特此委托。”該授權(quán)委托書有炳南公司簽章及其法定代表人鄭蘇龍簽字。
2015年12月29日，富強(qiáng)公司（甲方）與案外人朱某（乙方）簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定在本協(xié)議簽訂三日內(nèi)，乙方交給甲方保證金200萬元整，該款在房屋銷售時(shí)退還。
2016年1月5日，富強(qiáng)公司（發(fā)包方）與炳南公司（承包方）簽訂協(xié)議書，約定：一、工程概況。工程名稱為華某2世家，工程內(nèi)容為框架結(jié)構(gòu)建筑面積10805.97平方米（23＃、24＃、39＃）注：其中23＃、24＃暫緩開工。二、工程承包范圍。樁、土建、水電。五、合同價(jià)款。暫定價(jià)14184071元，土建含地下室1200元／平方米。水電、消防95元／平方米，樁90元／米。案外人朱某作為炳南公司的委托代理人在合同上簽字。
合同專用條款。六、合同價(jià)款與支付。23.2（1）采用固定價(jià)格合同……決算總價(jià)下浮2%。其中，臨時(shí)設(shè)施費(fèi)按2%。
二、2017年8月18日，富強(qiáng)公司（甲方）與炳南公司（乙方）簽訂協(xié)議，內(nèi)容如下：縣信訪局召集甲、乙雙方一起協(xié)商，就華某2世家39＃樓及零星工程（炳楠施工）決算、驗(yàn)收、付款及23＃、24＃樓履約等有關(guān)事項(xiàng)達(dá)成如下協(xié)議：一、合同范圍。原2016年與乙方簽合同華某2世家23＃、24＃、39＃樓項(xiàng)目施工任務(wù)，合同中注明23＃、24＃緩建。針對(duì)39＃進(jìn)行合同備案，合同中的23＃、24＃因施工方案改動(dòng)較大而緩建。二、合同總金額。1.因工程處于停滯狀態(tài)，甲方提出先按竣工驗(yàn)收合格交付業(yè)主標(biāo)準(zhǔn)為決算依據(jù)進(jìn)行決算，結(jié)算總價(jià)為834.2313萬元（含200萬元保證金）。2.增加房屋銷售差價(jià)44.3461萬元，已付給乙方工程，565.9574萬元，尚欠312.62萬元。3.雙方在工程造價(jià)核算中存在差異，雙方協(xié)商后，甲方同意給乙方補(bǔ)差47.3799萬元。尚欠總工程款合計(jì)360萬元。三、責(zé)任和義務(wù)。1.甲方責(zé)任和義務(wù)。（1）在協(xié)議生效后。甲方保證在2017年8月31日支付130萬元；2017年10月4日支付50萬元；2018年2月15日支付180萬元，并提交所有工程稅金發(fā)票后方可付款。（2）甲方要協(xié)助乙方完成39＃樓單體竣工驗(yàn)收工作。2.乙方責(zé)任及義務(wù)。（1）乙方需于2017年11月15日將華某2世家39＃樓單體竣工驗(yàn)收合格并交付業(yè)主。如39＃樓施工完成后，在單體驗(yàn)收時(shí)遇到困難，可請(qǐng)求縣信訪局幫助協(xié)調(diào)解決。（2）在甲方支付最后余款時(shí)，乙方需提供所有工程的全額發(fā)票，如開票時(shí)稅額上調(diào)，相應(yīng)增加的稅費(fèi)由甲方承擔(dān)。（3）如乙方2018年2月16日不能竣工驗(yàn)收交付給業(yè)主，甲方扣留乙方20萬元。同時(shí)，乙方負(fù)責(zé)維修至工程驗(yàn)收合格交付給業(yè)主為止，所發(fā)生的一切費(fèi)用由乙方承擔(dān)，甲方保留追究其法律責(zé)任的權(quán)利。四、爭(zhēng)議解決辦法。因華某2世家園23＃、24＃樓方案變更較大，乙方要求繼續(xù)履行原所簽合同，對(duì)相關(guān)事項(xiàng)雙方進(jìn)行協(xié)商解決，所有在合同實(shí)施過程中出現(xiàn)的與合同有關(guān)的爭(zhēng)議、爭(zhēng)論或索賠要求，雙方均可向縣人民法院提起訴訟。乙方不得再以此為由對(duì)甲方工程施工建設(shè)進(jìn)行干擾、破壞。本協(xié)議一式三份，雙方及縣信訪局各執(zhí)一份，簽字蓋章生效。協(xié)議上有富強(qiáng)公司簽章及其代表王多波簽字，炳南公司華某2世家項(xiàng)目部簽章及其代表朱某、張某簽字，灌南縣信訪局作為見證方在協(xié)議上簽章。
2017年9月4日，富強(qiáng)公司向炳南公司支付兩筆工程款，其中一筆800000元，一筆200000元。2017年9月8日，富強(qiáng)公司向炳南公司支付一筆工程款300000元。2017年9月8日，炳南公司向案外人朱某出具收據(jù)，確認(rèn)收到管理費(fèi)13000元。經(jīng)一審法院詢問，炳南公司至今未開具涉案工程款的全額稅金發(fā)票。
三、灌南縣規(guī)劃局規(guī)劃建設(shè)項(xiàng)目方案變更公示牌（批前）載明，華某1二期（華某2世家）35＃、36＃、37＃樓方案設(shè)計(jì)（調(diào)整），變更內(nèi)容為取消23＃、24＃樓，新建35-37＃樓，公示日期為2018年4月3日至2018年4月16日。2018年6月15日，富強(qiáng)公司取得華某1二期35、36＃樓建設(shè)工程規(guī)劃許可證。2018年7月6日，富強(qiáng)公司取得華某1二期37＃樓建設(shè)工程規(guī)劃許可證。規(guī)劃變更后，富強(qiáng)公司將新建的35-37＃樓發(fā)包給案外人江蘇鹽徐建設(shè)集團(tuán)有限公司施工，并未交由炳南公司方實(shí)際施工。
四、2016年9月18日，案外人朱某、張某出具授權(quán)委托書，共同委托韓某勇為華某1二期39＃樓工程款結(jié)算、工程保證金結(jié)算的受托人。2017年9月30日至2018年11月1日期間，案外人韓某勇經(jīng)手領(lǐng)取華某1二期39＃樓工程款八次共計(jì)170萬元（除其中350000元匯款至韓某勇賬戶外，其余款項(xiàng)均按其指示匯款至韓某林賬戶）。另外，案外人韓某勇此前即已多次經(jīng)手領(lǐng)取涉案工程款項(xiàng)。
一審法院認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。案外人朱某、張某借用炳南公司資質(zhì)與富強(qiáng)公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，因違反法律的效力性禁止性規(guī)定而無效。因此，對(duì)炳南公司要求富強(qiáng)公司賠償違約損失的訴訟請(qǐng)求，一審法院依法不予支持。而且，炳南公司并無證據(jù)證明尚有已建設(shè)而尚未結(jié)算的工程，故對(duì)炳南公司要求富強(qiáng)公司賠償已建臨時(shí)設(shè)施損失的訴訟請(qǐng)求，一審法院依法不予支持。
因掛靠人朱某、張某等人授權(quán)的結(jié)算受托人韓某勇在2017年8月18日之后還經(jīng)手領(lǐng)取了170元，故富強(qiáng)公司目前尚欠炳南公司方工程款60萬元。又因炳南公司方與富強(qiáng)公司于2017年8月18日簽訂的協(xié)議明確約定“提交所有工程稅金發(fā)票后方可付款”，而炳南公司方至今尚未開具發(fā)票，故對(duì)炳南公司要求富強(qiáng)公司支付工程款及資金占用費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，一審法院依法不予支持。為此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十七條、第二百六十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，一審法院判決：駁回炳南公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)47026元，由炳南公司負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明，原審判決查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)47026元，由上訴人負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
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合議庭
審判長(zhǎng)程晨
審判員王學(xué)明
審判員張淑媛
二〇二〇年九月二十三日
法官助理孫潘紅
書記員武圣
判決日期
2020-10-09
