上訴人南昌市第二建筑工程公司(以下簡稱“二建公司”)因與被上訴人羅志輝、南昌銅鑼灣廣場投資有限公司(以下簡稱“銅鑼灣公司”)建設工程施工合同糾紛一案,不服南昌市東湖區人民法院(2019)贛0102民初2612號民事判決,向本院提起上訴。本院于2020年4月2日立案后,依法組成合議庭,因雙方均未提出新的證據,通過閱卷、詢問當事人等方式不開庭進行了審理。本案現已審理終結
南昌市第二建筑工程公司、羅志輝建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號:(2020)贛01民終908號
判決日期:2021-05-17
法院:江西省南昌市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
二建公司上訴請求:1.撤銷一審判決,改判二建公司支付羅志輝工程款8973.7元及利息(自2016年1月1日起至2019年8月19日止按銀行同期貸款利率計算,自2019年8月20日起至付清款之日按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算),銅鑼灣公司在欠付工程款范圍內承擔給付責任;2.本案一、二審訴訟費用、鑒定費用由羅志輝、銅鑼灣公司承擔。事實和理由:1.一審法院認定“二建公司尚欠原告工程款972017元”是錯誤的,二建公司依法只欠付羅志輝工程款8973.7元。一審中,江西華贛工程造價咨詢有限責任公司對涉案x#、x#、x#樓的水電安裝工程進行了造價鑒定,作出的鑒定意見為:x#、x#、x#樓部分安裝工程最終造價為2134017元,但確定二建公司應支付給羅志輝的工程款,還應結合二建公司已支付給羅志輝的款項、支付給龍秋根的款項(因鑒定的工程中有部分是龍秋根實際施工)和羅志輝應交納給二建公司的費用,其中二建公司已支付給羅志輝的款項為1203440.7元(包括一審認定的工程款1162000元和一審判決后發現的三筆款項,2018年2月12日支付了23400元、2016年6月27日支付了10000元、2013年7月1日支付了8040.7元)。2.銅鑼灣公司應在欠付工程款范圍內承擔給付責任。一審法院將銅鑼灣公司是否尚欠二建公司工程款的舉證義務歸于羅志輝不符合法律規定,而是否付清工程款的相關證據存于銅鑼灣公司,羅志輝無條件取得,該舉證責任應由銅鑼灣公司承擔。因銅鑼灣公司庭審中僅口頭陳述已付清工程款,并未提交其他證據佐證,故該舉證不能的法律后果應由銅鑼灣公司負擔,銅鑼灣公司應在欠付的工程款范圍內承擔給付責任。二審中,二建公司補充提交說明,提出2018年2月12日支付給羅志輝的工程款23400元系涉案工程以外的二建公司支付給羅志輝的其他工程款,與本案無關,故要求對該金額予以剔除。
羅志輝答辯稱:1.二建公司的上訴事實與理由依法不能成立,原審法院所查明的事實清楚,證據確實充分,一審法院委托司法鑒定機構對涉案工程進行鑒定,所涉鑒定施工范圍均系羅志輝實際施工,與他人無關,而且二建公司在一審答辯中認可的施工范圍與司法鑒定機構的鑒定范圍是吻合的,并不包含地下室的預埋工程,一審法院對涉案工程造價的認定是正確的;2.關于已付工程款,二建公司在上訴中所提出的2016年6月27日1萬元和2017年7月1日支付的8040.7元均與本案無關,是羅志輝幫二建公司所施工的其他工程的費用,而且當時已經了清,結合之前的付款看,也不存在有零有整的金額,所以這兩筆錢不應當算在已付款中;3.關于二建公司認為銅鑼灣公司應在欠付工程款內承擔給付責任,予以認可;4.對二建公司補充提交的說明中提出的23400元予以認可,確系與本案無關。綜上,二建公司要求改判涉案工程款的金額沒有事實與法律依據,應予以駁回。
銅鑼灣公司答辯稱:1.銅鑼灣公司均按與二建公司之間簽訂的施工合同的約定支付了工程款,未有欠付的工程款,銅鑼灣公司于一審時已經提交了充分的證據證明,二建公司于一審時亦確認了該事實,而二建公司又于上訴狀中提出銅鑼灣公司僅是口頭陳述已付清工程款,完全與事實及二建公司于一審時的陳述不符。2.關于江西華贛工程造價咨詢有限責任公司出具的《工程造價司法鑒定意見書》,其中關于x#樓、x#樓樓梯間及電梯前室公共照明穿線的工程量,銅鑼灣公司、羅志輝及二建公司均予以書面確認此工程量不應計量,但鑒定公司仍將此工程量計入總造價,銅鑼灣公司再次對該鑒定意見提出異議,請求法院組織鑒定機構進行補正說明。不清楚二建公司補充提交的說明中那筆費用。
羅志輝向一審法院起訴請求:1.依法判令二建公司立即向羅志輝支付工程款人民幣1864145.77元及利息人民幣303704.94元(利息暫計算至2019年3月26日,2019年3月27日起至實際還清之日止的利息按同期銀行貸款利率計算);2.依法判令銅鑼灣公司在欠付工程款范圍內承擔給付責任;3、本案訴訟費用由二建公司、銅鑼灣公司承擔。
一審法院認定事實:2012年4月5日,羅志輝(乙方)與二建公司(甲方)簽訂一份建設工程水電施工合同,合同約定:1、甲方將南昌xxxxxx#、x#、x#水電以包工、包料的方式包給乙方,要求乙方按圖施工、保證質量、安全進行施工。2、結算依據為以銅鑼灣公司與二建公司簽訂的合同為依據結算。3、付款方式為無預付款,按工程進度驗收后付款,驗收后支付至已完成總工程量的85%,結算后支付至結算款的95%,剩余5%作為工程質量保修金。發包人收取包含管理費及稅金和項目配合費等合計15%。4、保修費用及質量保修金的支付方式為保修金返還期為伍年,工程竣工驗收壹年后15天內無息返還扣除請他人維修費及管理費后的保修金的60%,工程竣工滿二年后15天內無息返還扣除請他人維修費及管理費后的保修金余額的80%,在伍年保修期滿后一個月內無息返還扣除請他人維修費、管理費后的保修金余額等。合同簽訂后,羅志輝進場對南昌銅鑼灣廣場x#、x#、x#水電安裝工程進行了施工。2015年12月28日,涉案工程辦理了竣工驗收備案,但二建公司僅支付了部分工程款,也未與羅志輝辦理涉案工程的結算。2017年5月26日,江西金泰工程造價咨詢有限責任公司經銅鑼灣公司委托,出具一份工程結算審核報告書[金泰結審字(2017)67號],審定南昌銅鑼灣廣場x#、x#、x#及x#x#地下室、x#6#地下室安裝工程結算造價為2649145.77元。羅志輝為催討剩余工程款遂訴至一審法院。因羅志輝、二建公司對工程款的數額產生爭議,羅志輝于2019年6月30日向一審法院申請對南昌xxxxx項目工程中的x#、x#、x#安裝工程及x#、x#地下室安裝工程造價,及上述工程涉及的已付工程款及欠付工程款進行鑒定。一審法院依法委托鑒定機構江西華贛工程造價咨詢有限責任公司進行鑒定。在鑒定過程中,二建公司抗辯涉案工程的地下室部分非羅志輝施工,羅志輝不持異議,并于2019年8月5日向一審法院提交了一份工程造價鑒定變更申請書,申請對南昌銅鑼灣廣場項目工程中的x#、x#、x#的水電安裝工程進行造價鑒定。2019年12月13日,江西華贛工程造價咨詢有限責任公司出具華贛(2019)司造鑒字第159號建筑工程造價鑒定意見書,該鑒定書鑒定意見為:“依據雙方簽訂的《建設工程施工合同》、原被告雙方報送的結算書、市二建安裝結算劃分清單等資料,羅建(志)輝完成的x#、x#、x#樓部分安裝工程最終造價為2134017元。庭審中,羅志輝、二建公司對該鑒定意見書均不持異議,銅鑼灣公司提出關于x#、x#樓樓梯間及電梯前室公共照明穿線部分已經羅志輝、二建公司、銅鑼灣公司三方確認因質量問題不予計量,該部分費用應不予計入。另外,二建公司當庭提交一份羅志輝工程款明細及相關付款憑證,證明二建公司向羅志輝付款明細如下:2015年2月15日付50000元,2015年7月3日付255000元,2015年8月13日付180000元,2014年6月3日付100000元,2016年2月4日付200000元,2017年1月25日付100000元,2013年6月24日付10000元,2013年6月17日付10000元,2013年7月11日付20000元,2013年8月11日付500元,2013年9月18日付10000元,2013年12月4日付1000元,2013年12月5日付30000元,2014年3月10日付-4500元,2014年5月30日付100000元,2014年9月6日付100000元,以上合計1162000元。羅志輝對2014年6月3日支付的100000元持有異議,稱沒有收到,其余款項羅志輝認可已收到。
另查明,2012年5月29日,二建公司與銅鑼灣公司就南昌xxxxxx#、x#高層住宅、商場、地下車庫(二標段)工程簽訂建設工程施工合同,由二建公司進行施工,承包范圍為施工圖紙范圍內的建筑工程、裝飾裝修、安裝工程,該工程合同價款為63757843.81元,按月支付進度款,完工后比例不能低于95%。2014年7月25日,二建公司、銅鑼灣公司就南昌銅鑼灣廣場x#樓住宅工程另行簽訂了一份建設工程施工合同,由二建公司負責對上述項目進行施工,承包范圍為包工包料,合同價款為18581270.41元,工程款支付方式為按月支付工程進度款,完工后比例不能低于95%,其余5%作為質保金,至保修期滿并完成保修內容一次性無息支付。現涉案工程已完工,銅鑼灣公司于2016年已將涉案工程投入使用,但因二建公司的原因,二建公司與銅鑼灣公司一直未就涉案工程辦理工程結算。
一審法院認為,二建公司將涉案工程分包給不具有法定資質的羅志輝個人,并與羅志輝簽訂的建設工程水電施工合同,根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條的規定,該合同應依法認定為無效。由于涉案工程已竣工并投入使用,羅志輝可依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二條的規定,請求二建公司參照合同約定支付工程價款。關于二建公司欠付的工程款數額,根據鑒定機構江西華贛工程造價咨詢有限責任公司出具的建筑工程造價鑒定意見書,羅志輝完成的涉案工程造價為2134017元,對二建公司舉證證明已支付的工程款1162000元,羅志輝認可已收到1062000元,對二建公司2014年6月3日支付的100000元持有異議,稱其未收到,但羅志輝在庭審后未提供相反證據予以印證,一審法院不予采信,一審法院確認二建公司已支付工程款1162000元,尚欠羅志輝工程款972017元,故對羅志輝主張要求二建公司支付工程款的訴請,一審法院予以部分支持。羅志輝申請司法鑒定所產生的鑒定費30000元,由二建公司承擔。對羅志輝主張要求二建公司按照同期銀行貸款利率自2015年9月30日起至付清款之日止支付工程款利息的訴請,合同約定“工程進度驗收后付款,驗收后支付至已完成總工程量的85%,結算后支付至結算款的95%”,涉案工程已于2015年12月28日辦理竣工驗收備案,且已于2016年實際交付使用,故對羅志輝該訴請,一審予以支持,2015年12月29日可作為計付應付工程款的時間,羅志輝主張的利息應從該日期計付。對羅志輝要求被告銅鑼灣公司在欠付工程款范圍內承擔給付責任的訴請,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條的規定,一審法院需查明被告銅鑼灣公司欠付被告二建公司的工程款數額,但因二建公司自身原因,涉案工程至今未辦理竣工結算,且銅鑼灣公司抗辯不欠二建公司的工程款,而羅志輝也未能舉證證明銅鑼灣公司尚欠二建公司工程款的事實,導致一審法院無法查清銅鑼灣公司是否尚欠二建公司的工程款,羅志輝應承擔舉證不能的法律后果,銅鑼灣公司抗辯意見成立,一審予以采納,對羅志輝該訴請,一審法院不予支持。據此,依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條第(一)項、第二條、第十七條、第十八條,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋第九十條之規定,判決:一、二建公司應于判決生效之日起十日內支付羅志輝工程款972017元,并應承擔該款銀行利息(自2016年1月1日起至2019年8月19日止按銀行同期貸款利率計算,自2019年8月20日起至付清款之日按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算)。二、二建公司應于判決生效之日起十日內支付羅志輝司法鑒定費30000元。三、駁回羅志輝的其他訴訟請求。如未按一審判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。由羅志輝預交的案件受理費24140元,由二建公司承擔12500元,由羅志輝承擔11640元。
本院二審期間,二建公司向本院補充提交如下證據:證據1.萬長鋒卡號為55×××59的銀行流水,欲證明萬某某通過個人卡于2013年6月27日轉款10000元、2013年7月1日轉款8040.7元至羅志輝個人賬戶上,該兩筆款項也系涉案工程的工程款項,應在一審判決數額中予以扣除;證據2.龍某某證人證言,欲證明龍某某是涉案工程中的1#7#部分工程的實際施工人,而二建公司已向龍某某支付了工程款合計601500元,該部分應在一審鑒定造價款中扣減;證據3.龍某某與羅志輝的通話錄音光盤一張,錄音譯本1頁,欲證明:1.龍某某除施工了案涉工程1#、7#部分工程地下水電工程的預埋外,還施工了1#、7#地上大部分工程,羅志輝在錄音中已經予以確認,二建公司已經實際支付工程款合計601500元,該款應在一審判決支付給羅志輝的款項中扣除;2.龍秋根在一審中所提的情況說明系與羅志輝存在串通,損害二建公司的合法利益,該情況說明應認定無效,與事實不符。
羅志輝質證認為,對證據1真實性無異議,對合法性不清楚,因銀行流水的來源是否侵犯了萬某某個人隱私不清楚,對關聯性和證明目的有異議,因所涉款項與本案訴爭的工程款無關,不能證明該款項就是萬某某支付的涉案工程應付款項,且萬某某沒有提供任何證明是否是受委托支付的,該款項也不是二建公司支付的。對證據2證人證言,龍某某與本案確實存在利害關系,因為其所涉工程是x#、x#的地下室,其有可能存在超領工程款的情況,而且與南昌二建公司在一審答辯中所認可的施工范圍是相互矛盾的,二建公司在一審答辯認可羅志輝所施工的范圍是x#、x#、x#水電安裝,并確認x#、x#、x#地上水電分包是由羅志輝施工,x#、x#地下室預埋是龍某某施工,二建公司也自認了施工范圍雙方劃分,也與龍某某在東湖區法院出具的情況說明相吻合,也與司法鑒定所涉的鑒定范圍相吻合,二建公司在一審中對所涉鑒定范圍及鑒定金額最終是予以認可的,并未持任何異議,是基于羅志輝原訴請中將x#、x#樓和x#、6#地下室的施工范圍一并主張,才提供了支付給龍某某的款項的憑證,那么龍某某也明確確認x#、x#地下室是其施工,二建公司向其支付的工程款是其所施工的工程款,沒有任何證據證明龍某某所領取的款項與地上部分有關。龍某某也認可與羅志輝之間是獨立分開的,是先做和后做的關系,并非存在共同或合伙施工的問題。龍某某認為地上部分其做了70萬不到的工程款沒有事實與法律依據,也沒有任何證據。對證據3錄音證據的質證如下:同證人證言相同的部分同前面質證意見,補充如下:首先無法確認通話的是羅志輝本人,即使是羅志輝本人的通話也涉及侵犯他人隱私,錄音取得來源不合法,其次該錄音中只涉及到要求羅志輝給龍秋根5萬元補償,并不涉及其所陳述的是應當扣除其領取的款項60多萬元,而且龍秋根二審當庭的證言也沒有說要求扣除其領取的全部款項,錄音中所涉及到的是雙方商量要求將地下室一并處理,但實際羅志輝訴請并不包含地下室,地下室工程量多少羅志輝并不清楚,而且也不知曉其領了多少款項,龍某某反復說將地下室一并托給羅志輝,要求一并起訴,但實際上是基于羅志輝在施工地上工程時有一部分工程是找龍某某做的,涉案金額為5萬元,而且南昌二建在區分工作量及一審答辯時均是確認了地上部分施工人是羅志輝,龍某某在一審時也未提出任何異議,予以認可,所以該份錄音資料及證人證言達不到二建公司的證明目的,也與客觀事實相互矛盾、不符,依法不應被采信。
銅鑼灣公司質證認為,對證據1的真實性、合法性無異議,對關聯性不清楚,以法院查實為準;對證據2證人當庭所闡述的x#、x#地上部分先由龍某某施工,后由羅志輝接手,表示認可,具體工作界面劃分銅鑼灣公司不清楚。對證據3的錄音真實性、合法性無異議,關聯性不清楚,因為不清楚601500元的款項支付情況,從錄音可以反映x#、x#地上部分并不是羅志輝一個人做的,與其起訴的內容不符,一審判決前龍某某和萬某國是委托羅志輝和二建結算,實際上并不是羅志輝一個人施工的,可見情況說明中所涉的工程x#、x#、x#地上地下是由三人共同施工,并非羅志輝一人施工。
銅鑼灣公司向本院補充提交如下證據:證據1.銅鑼灣公司于2019年12月31日向二建公司發送的《函告》一份;證據2.二建公司于2020年1月16日向銅鑼灣公司回復的《復函》一份;證據3.銅鑼灣公司于2020年1月19日向二建公司回復的《回復函》一份,以及EMS快遞面單、EMS官網查詢的快遞投遞結果截圖各一份;證據4.銅鑼灣公司林軍與二建公司王小華書記的微信個人信息截圖、銅鑼灣公司工程總監林軍與王小華書記的聊天記錄截圖各一份(打印件),以及銅鑼灣公司通過微信發送的《共同委托造價核算之確認函》一份。證據1至證據4欲證明:1.就案涉工程,二建公司與銅鑼灣公司之間至今未辦理最終結算;2.銅鑼灣公司多次催促二建公司辦理案涉工程結算事宜,但二建公司以各種理由無故拖延。
二建公司質證認為,對證據1和證據3真實性、合法性、關聯性均有異議,該內容由銅鑼灣單方出具,且出具的內容與事實不符,事實是二建公司已經在2017年5月9日向銅鑼灣公司遞交了相關結算書及完整的結算資料,未辦理結算主要原因也是因為銅鑼灣公司,二建公司在復函中已經要求與銅鑼灣公司共同委托一家有資質的鑒定機構對銅鑼灣廣場項目進行報價鑒定,但銅鑼灣公司仍強勢要求二建公司按照其單方委托的鑒定進行結算,這對二建公司極不公平,同時該結算也遠低于二建公司的呈報價格,也遠低于銅鑼灣公司之前委托作出的20122.56萬元的結算,導致拖延的全部原因均由銅鑼灣公司引起。對證據2無異議。對證據4的真實性、合法性、關聯性均有異議,即使出示了手機載體,也無法證實林軍與銅鑼灣之前存在何種關系,林軍是否有權代表銅鑼灣公司進行洽談和結算事宜,因為銅鑼灣公司沒有提交林軍與銅鑼灣之間的勞動合同,也無法證實接收方系二建公司王小華。綜上,無法達到銅鑼灣公司的證明目的。
羅志輝質證認為,對該四份證據的真實性不發表意見,因為與羅志輝無關,不知二建公司與銅鑼灣公司之間是否存在函告往來,且只能證明至今未辦理結算,無法證明誰的責任。羅志輝未向本院提交新的證據。
本院對二建公司提交的補充證據認定如下:對證據1的真實性、合法性予以確認,因該兩筆轉款系案外人萬某某轉給羅志輝,但萬長鋒的身份不明,且羅志輝對該兩筆款項不予認可,本院不予采信。對證據2龍某某的證人證言,因龍某某與羅志輝存在利害關系,且龍秋根于一審時亦出具一份情況說明,現龍某某二審當庭陳述其出具情況說明的緣由系為了羅志輝一并維權,其獲得相應利益,且其二審陳述與一審相關證據及陳述相矛盾,故對其證人證言本院不予采信。對證據3通話錄音,因羅志輝對錄音持異議,本院不予采信。
本院對銅鑼灣公司提交的補充證據認定如下:因二建公司對證據2不持異議,本院予以確認,綜合證據2復函中提到的函告,雖與證據1中函告發出人和發出時間一致,但不能證明系同一份,且二建公司對證據1持異議,本院不予確認。證據3中回復函系銅鑼灣公司單方制作本院不予確認,至于EMS快遞面單及查詢結果,本院對其真實性予以確認,但僅憑快遞面單及詳單無法達到其證明目的,本院不予采信。證據4因未能證明微信主體身份,本院不予確認。
二審中,羅志輝對一審查明的事實無異議。二建公司對一審查明的“依據雙方簽訂的《建設工程施工合同》、原被告雙方報送的結算書、市二建安裝結算劃分清單等資料,羅建(志)輝完成的x#、x#、x#樓部分安裝工程最終造價為2134017元。庭審中,原、被告二建公司對該鑒定意見書均不持異議”有異議,認為鑒定報告中將x#、x#、x#地面上所有的工程量全部歸屬至羅志輝個人,但事實上x#、x#地上部分大部分工程是屬于龍某某施工,一審代理律師對該鑒定書不持異議的意思表示是對該數額不持異議,對該實際施工人是否為羅志輝一審庭審中沒有發表意見。二建公司對一審查明的“但因被告二建公司的原因,雙方一直未就涉案工程辦理工程結算。”有異議,認為未辦理工程結算的主要原因是銅鑼灣引起的,而非二建公司,其對一審判決查明的其他事實無異議。
銅鑼灣公司對一審查明的“2012年5月29日,被告二建公司與被告銅鑼灣公司就南昌銅鑼灣…至保修期滿并完成保修內容一次性無息支付”有異議,認為在一審中已經向法院提交了實際履約的施工合同即一審證據1和證據19,證據1專用條款的合同第57頁付款方式的第1小點,銅鑼灣公司已經按照合同要求,工程款(含工程借款)已經支付至超過已完總工程量的85%,不存在欠款情況。證據1第三頁,合同價款暫定金額8000萬元,與一審判決備案合同的63757843.81元不一致的。證據19的第六頁合同總價款約1950萬元,與一審判決備案合同金額18581270.41元不一致。支付方式是證據19專項合同34頁,單棟建筑竣工驗收并達到合格標準后7天內支付已完工程90%的進度款,結算核對工作完成后7個工作日內支付達成一致意見的結算款的97%,與一審判決的支付方式不一致。我方的證據1和證據19是實際履約合同,且二建未提出任何異議并認可了證據1和證據19,其對一審判決其他事實部分無異議。
對上述爭議事實,本院認定如下:在一審庭審中,二建公司代理人對鑒定意見書的質證意見為三性均無異議,并非其二審提出的僅對金額不持異議,故二建公司提出的異議不成立。至于案涉工程未結算的原因系因二建公司還是銅鑼灣公司,在一審庭審中,一審法院詢問二建公司、銅鑼灣公司雙方之間是否結算,二建公司回復沒有結算,原因在于二建公司項目內部承包人下落不明,故二建公司該項異議不成立。關于銅鑼灣公司提出的異議,其提出各方有一份實際履行的合同,應當按照實際履約的合同確定權利義務,但未舉證證明雙方確按哪份合同履行,故其異議不成立。本院二審查明的事實與一審一致
判決結果
駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費13430.5元(南昌市第二建筑工程公司已預交),由上訴人南昌市第二建筑工程公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長俞志翀
審判員鄧暉
審判員王革生
二〇二一年二月二十六日
法官助理應思奇
書記員熊浩
判決日期
2021-05-17