委托代訴訟理人：錢鈞，上海翰元律師事務所律師。
上訴人上海市建工機械工程有限公司建馨裝飾工程分公司（以下簡稱上海建工建馨分公司）、上海市建工機械工程有限公司（以下簡稱上海建工）因與被上訴人葉良建設工程施工合同糾紛一案，不服無錫市新吳區(qū)人民法院（以下簡稱新吳法院）（2019）蘇0214民初3231號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年3月20日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結
上海市建工機械工程有限公司建馨裝飾工程分公司、上海市建工機械工程有限公司與葉良建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）蘇02民終1346號
判決日期：2020-09-02
法院：江蘇省無錫市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人上海建工建馨分公司、上海建工共同上訴請求：撤銷原判，依法改判駁回葉良不合理的訴訟請求。事實和理由：1.涉案美泰湖工程施工合同于2010年12月18日簽訂，而根據(jù)業(yè)主簽證，前期準備工作在此之前就已開展，因葉良參加了吳文化工程的施工，故由其協(xié)助上訴人進行美泰湖工程的前期準備。一審認定上訴人違法分包錯誤，上訴人不可能在施工合同尚未簽訂、施工內容尚未確定的情況下將美泰湖工程分包給葉良。2.葉良主張的工程款和停工損失沒有客觀依據(jù)。（1）葉良提供的6份工程聯(lián)系單和1份甲方指令乙方回復單，其中除編號為Ｊ-3的工程聯(lián)系單與涉案工程有關外，其他均與涉案工程無關。葉良提供的工程結算書系其單方編制，未經(jīng)上訴人及業(yè)主方確認。葉良主張的指揮中心維修款更無任何證據(jù)材料予以證明。（2）葉良主張的停工損失主要包括人員工資（管理成本）、項目部生活成本、財產(chǎn)物資損失、新建設施損失四部分。關于人員工資，上訴人對葉良提供的任命通知書、勞動合同、工資表的真實性均不予認可，無法考證相關人員是否真實存在，自2015年開始工資表上沒有任何人員簽字，且如此金額巨大的工資發(fā)放，葉良未能提供任何銀行付款憑據(jù)。關于其他損失，葉良僅提供了自行制作的清單，未能提供任何外部證據(jù)予以證明。3.一審法院僅憑備忘錄上蓋有上海建工建馨分公司的公章就認定備忘錄的真實性，完全忽略了備忘錄的內容是否客觀、真實。葉良與上海建工建馨分公司的負責人李某系多年好友，雙方長期開展工程合作，相互之間非常信任，故葉良具備接觸、使用上海建工建馨分公司公章的便利條件。備忘錄所涉金額高達11697330元，卻缺乏應有的工程資料予以證明，一審法院僅憑該孤證就采信葉良的主張錯誤，應對備忘錄涉及的工程造價及停工損失進行司法鑒定。且備忘錄明確上訴人僅有配合葉良向業(yè)主方索賠結算的義務，而沒有直接結算付款的義務。即便由上訴人向葉良結算付款，因上訴人未將美泰湖工程分包給葉良，雙方之間沒有任何書面約定，故應按照雙方交易習慣執(zhí)行，即只有在業(yè)主方付款后上訴人才付款并收取12%的管理費和稅金。4.一審法院未答復上訴人要求對工程造價和停工損失進行鑒定的申請，亦未追加新城鎮(zhèn)公司參加訴訟，審判程序違法。
被上訴人葉良二審辯稱：1.根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不應準許。本案中，雙方已通過備忘錄明確美泰湖工程價款與停工損失的金額，在另案中上訴人以及李某對備忘錄上上海建工建馨分公司公章的真實性予以確認，且葉良在一審中已提供大量證據(jù)證明備忘錄內容的真實性，故一審法院根據(jù)備忘錄認定應付工程款和停工損失并無不當。2.關于上訴人認為備忘錄僅是用于其配合葉良向新城鎮(zhèn)公司索賠的意見，這是其單方解讀，且最終責任由誰承擔不影響葉良向上訴人主張付款。關于上訴人認為只有在業(yè)主方付款后上訴人才付款并收取12%的管理費和稅金的意見，這一付款條件是吳文化工程約定的付款條件，而美泰湖工程并未作此約定。3.葉良作為實際施工人可以突破合同相對性起訴發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任，也可以撤回要求發(fā)包人承擔責任的起訴，但上訴人并無突破合同相對性要求發(fā)包人直接對葉良承擔責任的權利，本案只須結算葉良與上訴人之間的合同關系，而無必要結算上訴人與新城鎮(zhèn)公司之間的合同關系。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
葉良向一審法院起訴請求：一、上海建工建馨分公司支付工程結算款1966085元（其中已結算金額1398985元，未結算金額567100元）及利息（以1966085元為基數(shù)，自2015年1月15日起至實際給付之日止，按中國人民銀行同期同檔貸款利率計算）；二、上海建工就上海建工建馨分公司的上述付款義務承擔共同還款責任；三、新城鎮(zhèn)公司就上海建工建馨分公司的上述付款義務承擔連帶還款責任；四、上海建工建馨分公司、上海建工、新城鎮(zhèn)公司共同承擔停工損失1250萬元；五、被告承擔本案訴訟費。后葉良撤回對新城鎮(zhèn)公司的訴請，并變更訴請為：一、上海建工建馨分公司支付工程款1538074元并承擔各項損失10159256元，合計11697330元；二、上海建工對上海建工建馨分公司的上述付款義務承擔補充連帶還款責任；三、被告承擔本案訴訟費。事實和理由：上海建工承接了新城鎮(zhèn)公司開發(fā)的“吳文化風情街工程”。2008年7月期間，上海建工建馨分公司應新城鎮(zhèn)公司要求作為上海建工的分包單位，并要求葉良作為實際施工人對無錫鴻山新城鎮(zhèn)美泰湖酒店項目工程（以下簡稱美泰湖工程，即涉案工程）前期準備工作進行施工，但涉案工程至今未開工，葉良因停工、窩工承受了重大損失，后經(jīng)結算，葉良前期準備工作施工造價為1368985元，但上海建工建馨分公司至今未支付。為維護合法權益，故訴至法院。
上海建工建馨分公司、上海建工一審共同辯稱：一、關于葉良主張的工程款及利息，其從未收到新城鎮(zhèn)公司的工程款，亦未與葉良進行過結算，故不存在向葉良支付工程款并承擔利息的義務；二、關于上海建工的責任承擔，上海建工建馨分公司雖然為上海建工的分公司，但上海建工建馨分公司為案外人李某單獨承包經(jīng)營，故上海建工不應就上海建工建馨分公司的付款責任承擔共同還款責任；三、關于葉良主張的停工損失，其與葉良就涉案工程并未簽訂過任何合同，葉良是在工程出現(xiàn)后主動要求加入并進行土建，葉良可能做了一部分前期準備工作，但該工程在很早之前就已經(jīng)確定無法開工，實際亦未開工，葉良作為實際施工人對該情況非常清楚，上海建工與新城鎮(zhèn)公司已經(jīng)于另案中一致同意解除就涉案工程簽訂的合同，解除的原因為新城鎮(zhèn)公司無法提供開工審批手續(xù)致使合同無法繼續(xù)履行，系新城鎮(zhèn)公司違約，上海建工與新城鎮(zhèn)公司的案件經(jīng)歷一審、二審及發(fā)回重審，上海建工在審理過程中曾向葉良發(fā)出書面通知，通知葉良在重審中加入訴訟以主張未結算費用及損失，但遭葉良拒絕，后上海建工在與新城鎮(zhèn)公司的調解過程中亦提到了葉良的前期費用及損失，但并未在該調解中予以處理。
一審法院經(jīng)審理查明：
一、總包合同情況
2010年12月18日，新城鎮(zhèn)公司與上海建工簽訂施工合同一份，約定由上海建工完成新城鎮(zhèn)公司發(fā)包的無錫鴻山新城鎮(zhèn)美泰湖酒店項目工程的土建（樁基、圍護、土方、外立面幕墻、結構）、安裝工程、室外總體、人工湖等工程總承包及其他新城鎮(zhèn)公司指定分包工程，合同采用可調價格計價；合同通用條款第38.1條約定“承包人按專用條款的約定分包所承包的部分工程，并與分包單位簽訂分包合同。非經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包”；合同專用條款35.2條第三款約定“承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，不得將承包工程轉分包。如有違約承包人將承擔合同總價5‰的違約金，并在工程款中扣除。承包人同時承擔相關連帶責任，發(fā)包人同時有權解除本合同”。
2017年1月19日，上海建工作為原告以新城鎮(zhèn)公司作為被告向新吳法院起訴，要求判令新城鎮(zhèn)公司支付工程款1500萬元及該款自2010年11月9日起至判決確定給付之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計算的利息。新吳法院于2017年10月13日作出（2017）蘇0214民初607號民事判決書，判決駁回上海建工的訴訟請求。上海建工不服該判決，向無錫市中級人民法院（以下簡稱無錫中院）提出上訴，無錫中院于2017年6月19日受理后，于2017年9月5日作出（2017）蘇02民終2403號民事裁定書，裁定撤銷（2017）蘇0214民初607號民事判決并發(fā)回重審。
新吳法院于2017年10月24日以（2017）蘇0214民初7418號案件重新審理了上述案件，上海建工明確訴訟請求為：一、判令新城鎮(zhèn)公司支付吳文化廣場項目及吳文化風情街項目工程款25726589元及利息損失1616522.52元（自2010年11月9日起至2015年2月15日止，按照中國人民銀行同期同檔貸款利率計算）；二、判令解除上海建工與新城鎮(zhèn)公司于2010年12月18日簽訂的《工程合同》（美泰湖工程）；三、判令新城鎮(zhèn)公司返還上海建工就上述《工程合同》已支付的履約保證金1500萬元及利息損失（自2011年11月1日起至實際返還之日止，按中國人民銀行同期同檔貸款利率計算）；四、本案訴訟費由新城鎮(zhèn)公司承擔。在該案審理過程中，雙方自愿達成調解協(xié)議，新吳法院于2019年1月2日作出民事調解書，調解協(xié)議具體條款為“一、新城鎮(zhèn)公司與上海建工于2010年12月18日簽訂的《工程合同》已于2018年1月18日解除。二、新城鎮(zhèn)公司返還上海建工履約保證金1500萬元并支付上海建工利息損失450萬元（未含稅金額，需由上海建工另行開具增值稅普通發(fā)票）及相關稅金27萬元，合計1977萬元。該款由新城鎮(zhèn)公司于2019年1月20日前支付上海建工。三、雙方當事人就本案無其他糾葛”等。
上述事實，有雙方當事人陳述及新城鎮(zhèn)公司提供的施工合同，上海建工、上海建工建馨分公司共同提供的（2017）蘇02民終2403號民事裁定書、（2017）蘇0214民初7418號民事調解書，法院調取的（2017）蘇0214民初607號民事判決書在卷證實。
一審中，上海建工、上海建工建馨分公司表示在上述案件發(fā)回重審后，其于2017年11月21日發(fā)函要求葉良盡快提供資料以共同向新城鎮(zhèn)公司追索賠償，但葉良于2017年11月28日以書面回函方式拒絕其邀請，故其不再承擔相應協(xié)助義務及法律責任，基于此其于2017年12月1日在（2017）蘇0214民初7418號重審案件中將訴訟請求進行了變更，要求解除與新城鎮(zhèn)公司之間的施工合同并賠償損失，雖然葉良已經(jīng)拒絕，但其在上述案件中就損失權利進行了保留，該部分損失應當由新城鎮(zhèn)公司承擔。為了證明上述主張，上海建工、上海建工建馨分公司提供了通知函、回函及變更訴訟請求申請書予以佐證。葉良對于上述函件真實性無異議，其認為上海建工、上海建工建馨分公司在通知函中認可其系二期工程的實際施工方之一，但通知函中敘述的相關法律關系與其在回函中的認知不相符合，故其在回函中予以駁斥并認為其與上海建工建馨分公司存在關系，而非上海建工；對于變更訴訟請求申請書不予認可，其系從上海建工建馨分公司承接工程，并非作為獨立方與上海建工共同承接。
二、葉良施工情況
2016年6月25日，上海建工建馨分公司與葉良簽訂備忘錄一份，載明“無錫鴻山新城鎮(zhèn)吳文化風情街土建及安裝工程于2008年12月25日完成竣工備案，于2010年7月16日完成審計結算。工程結算及安裝最終審定價款為39288038元（業(yè)主全部支付到位）。現(xiàn)就項目內部承包結算等問題，甲、乙雙方達成以下意見。一、經(jīng)甲乙雙方核對扣除乙方上交甲方管理費及稅金（百分之十二）后，到目前為止乙方仍余款10000000元（未計息）。二、由于甲方總公司未經(jīng)乙方同意將剩余款作為無錫鴻山美泰湖酒店工程保證金支付給業(yè)主單位，乙方多次向甲方總公司提出異議，問題至今未能解決。甲方同意配合乙方催要回剩余款項及相應利息。三、乙方根據(jù)甲方要求承擔了美泰湖酒店前期施工準備工作。經(jīng)甲、乙雙方確認，乙方已經(jīng)發(fā)生如下費用（詳見附件），甲方同意配合乙方辦理索賠。（1）為業(yè)主美泰湖酒店開工前期做準備（業(yè)主有簽證）1368985元。（2）乙方2011年9月為業(yè)主搶修指揮中心維修款169089元。（3）乙方2010年正月進場至2015年底美泰湖酒店遲遲未開工造成乙方發(fā)生管理成本6264200元，項目部生活成本590000元，財產(chǎn)物資損失2743359元，酒店項目現(xiàn)場新建設施損失561697元。四、甲方同意在2016年10月前妥善處理好上述遺漏問題。乙方同意承擔施工負責人的責任，確保農(nóng)民工不上訪不鬧事。五、未盡事宜，甲、乙雙方友好協(xié)商處理，特此備忘”。該備忘錄甲方由上海建工建馨分公司蓋章，乙方由葉良簽字。
一審中，雙方均確認已經(jīng)通過（2017）蘇0214民初7418號案件對美泰湖項目的保證金退還事宜處理完畢，通過（2018）蘇02民終4198號案件對吳文化廣場項目結算完畢。
上述事實，有雙方當事人陳述及葉良提供的備忘錄，上海建工、上海建工建馨分公司提供的（2018）蘇02民終4198號調解書在卷證實。
一審中，葉良表示其本身系一期工程土建施工方，在土建基本完成時，其得知新城鎮(zhèn)公司有二期工程需要開工，新城鎮(zhèn)公司直接通過上海建工建馨分公司或上海建工指示其進行二期工程的土地平整，在上海建工就二期工程與新城鎮(zhèn)公司簽訂合同后，上海建工建馨分公司同意繼續(xù)讓葉良承接二期部分土建施工，并簽發(fā)相關工作人員任命書參與工地管理，整個過程均由其與李某商談，李某就代表上海建工建馨分公司，其提供的備忘錄于2018年8月8日另案庭審筆錄中經(jīng)上海建工、上海建工建馨分公司質證認可公章真實性。為了證明上述主張，葉良提供了庭審筆錄予以佐證。上海建工、上海建工建馨分公司對于筆錄真實性無異議，但對于備忘錄存疑。
一審中，上海建工表示其未將涉案工程發(fā)包給葉良，因當時其與新城鎮(zhèn)公司簽訂了就涉案工程的合同，且其將涉案部分工程經(jīng)過內部協(xié)調的方式交由上海建工建馨分公司進行施工，鑒于其與上海建工建馨分公司的該種行為不屬于正式分包，故雙方之間并未辦理相關手續(xù)，就具體工程內容亦未確定；基于葉良之前已經(jīng)參與了新城鎮(zhèn)公司發(fā)包的吳文化廣場項目的施工，故上海建工建馨分公司負責人李某將土建部分交給葉良施工，上海建工建馨分公司負責裝修部分。
一審中，上海建工建馨分公司表示上海建工與新城鎮(zhèn)公司于2008年簽訂了吳文化廣場工程即本案所稱的一期工程，一期工程中的土建、裝飾及一部分綠化均由其施工完成，因葉良與其負責人李某關系較好，故葉良跟著其做業(yè)務分包；后新城鎮(zhèn)公司又準備建設美泰湖工程即本案所稱的二期工程，通過招投標后，仍舊由上海建工負責總包，上海建工仍舊準備讓其負責土建項目，李某就找到葉良問要不要做，葉良表示同意，后二期工程1500萬元保證金中的500萬元由上海建工支付，葉良支付另外的1000萬元，基于一期工程有1000萬元工程款未結算，葉良就將該筆工程款作為保證金；2010年，因新城鎮(zhèn)公司要求進場做前期工作，葉良就進場施工，李某及其并未安排其他人進行施工，但新城鎮(zhèn)公司于2010至2011年期間遲遲無法確定工程是否開工，后李某于2012年找到葉良提出工程可能做不下去了，讓葉良不要等待，同時也提及了1000萬元保證金的事宜，其在2014年亦發(fā)函給新城鎮(zhèn)公司要求退還該筆保證金，但并未解決；另外，若上海建工建馨分公司與李某向葉良出具材料，均會有李某簽字確認，在2016年2月1日李某與葉良的結算確認中，葉良明確知曉1000萬元系作為保證金，但在備忘錄中又認為不知情，故備忘錄并不真實。為了證明上述主張，上海建工建馨分公司提供了結算確認單予以佐證。葉良對于真實性無異議，但認為確認單形成于備忘錄前，且不能證明其與李某之間的結算習慣，正是基于確認單結算對象應當是上海建工建馨分公司，而非李某個人，故葉良才要求李某重新簽訂備忘錄并由上海建工建馨分公司蓋章確認。
一審中，上海建工、上海建工建馨分公司為了證明葉良施工的具體情況，申請證人李某出庭作證。證人李某表示在上海建工從新城鎮(zhèn)公司將吳文化廣場工程接到后，就將工程都交給上海建工建馨分公司負責具體施工，工程的土建由葉良以上海建工建馨分公司的名義施工，上海建工建馨分公司實際只負責裝飾；二期美泰湖項目與吳文化廣場情況一致，在2010年至2011年春節(jié)期間，上海建工一個姓魏的副總讓葉良做美泰湖項目的圍墻，具體做了多少其不清楚，后來葉良又做了美泰湖的前期事宜，上海建工建馨分公司并未安排其他人負責施工，在2012年，其陪葉良到上海建工總經(jīng)理辦公室，當時其告訴葉良美泰湖項目業(yè)主一直沒有喊開工，現(xiàn)在也只做了圍墻，等下去也沒底，就不要做了，無錫另外有個公司會接手，后來上海建工說等有錢就可以做，葉良說要繼續(xù)做，就一直等著；本案中的備案錄上所加蓋的上海建工建馨分公司的公章并非其進行加蓋，雖然公章不對外開放，但葉良需要在材料上蓋章不用上報上海建工，故葉良想蓋就可以蓋，可能是葉良當時到上海建工建馨分公司對材料進行蓋章時蓋的；關于工程的結算，如果是上海建工建馨分公司接的業(yè)務，由上海建工蓋章確認后，再由上海建工建馨分公司與第三方進行審計，若是上海建工接的業(yè)務，由上海建工結算完將款項匯給上海建工建馨分公司，如果土建的活由葉良施工，則由葉良自行去審計后再與上海建工建馨分公司進行結算。葉良認為證人與上海建工之間存在特殊關系，故證言可靠性較低，且備忘錄真實有效。上海建工、上海建工建馨分公司對于證人證言無異議，證人已經(jīng)證實葉良僅做了美泰湖項目臨時圍墻，并未進行后續(xù)施工，且李某及上海建工建馨分公司已經(jīng)于2012年年初告知葉良美泰湖工程因遲遲無法開工，確定不再做了，故對于葉良在2012年之后的行為及后果均由葉良自行承擔，證人證言亦證明備忘錄的不真實。
三、已完成工程
一審中，葉良表示2010年2月23日左右，其還在老家，李某就打電話讓其趕緊進場做前期工程，其就立馬進場做了場地平整、圍墻、局部河道清淤、搭建臨建，因李某告知其甲方即新城鎮(zhèn)公司會在2010年5月進行美泰湖酒店的開工典禮，故其進了機器設備并安排了工人，開工典禮進行完畢后施工就停止了，聽說是圖紙沒有確定，在等待期間其一直聽說要開工，還有傳言國開行及無錫城投已經(jīng)接手及要開工，但最后都未能開工，在2011年9月，上海建工還要求其對于新城鎮(zhèn)公司的指揮中心進行維修，但未付款，李某在2012年也未讓其不要等待，反而一直告知其快要開工了，但至今快十年了，其還未能撤場。
一審中，上海建工、上海建工建馨分公司認可葉良對于土地進行平整、建立圍墻等前期準備工作，亦認可對于指揮中心維修事宜，但認為新城鎮(zhèn)公司并未與其進行結算，涉案工程之所以遲遲未開工系新城鎮(zhèn)公司未取得開工許可，不具備開工條件，關于葉良主張已完工工程款，根據(jù)其與葉良就吳文化廣場簽訂的分包合同來看，工程款的結算均以其從業(yè)主結回工程款為前提，且葉良應向其交納12%管理費及稅金。為了證明上述主張，上海建工、上海建工建馨分公司共同提供民事起訴狀、內部承包合同、判決書予以佐證。葉良對于上述證據(jù)真實性無異議，但認為系吳文化廣場項目約定，與本案無關，雙方并未就涉案工程達成相關款項支付條件及管理費、稅金約定。
四、其他損失
一審中，葉良表示2010年4月6日，上海建工建馨分公司通過任命通知書認命了黃林祥（項目經(jīng)理）、葉關明（生產(chǎn)經(jīng)理）、張志新（技術總管）、鐘金龍（施工總管）、宋幼弟（質量員）、喬忠民（安全員）、趙興剛（安全員）、楊善法（安裝施工員）、奚豪杰（資料員）、趙金榮（材料員）、王沛芳（收料員）、顧寶清（預算員）、趙鑫娟（財務）、馬禮財（機管員）組成現(xiàn)場施工管理班子以執(zhí)行新城鎮(zhèn)公司開發(fā)、上海建工建馨分公司承建的無錫美泰湖酒店工程具體施工工作的開展和落實；后上海建工建馨分公司又與上述人員簽訂了相關勞動合同，對于勞動報酬進行了約定，故涉案工程其使用的管理人員均由上海建工建馨分公司指派，但實際由其進行組織管理，最后由其支付了上述人員2010年至2018年期間的勞動報酬，關于勞動合同缺少楊善法、顧寶清、奚豪杰三人的勞動合同系因為時間太長且經(jīng)常搬辦公室，故上述三人合同已經(jīng)無法找到。為了證明上述主張，葉良提供了任命通知書、勞動合同及工資表予以佐證。上海建工建馨分公司、上海建工對于任命通知書真實性無異議，但認為無法看出葉良與其之間的關系，該任命通知書與葉良無關；對于勞動合同真實性無異議，但認為任命通知書上有十四人，但勞動合同只有十一份，缺少楊善法、顧寶清、奚豪杰三人的勞動合同；對于管理人員工資表不予認可，認為由葉良單方制作，雖然葉良提供了部分簽收記錄，但沒有銀行轉賬記錄，上述人員并未到涉案工地進行施工，工程僅進行了施工前準備，并未實際開工，故葉良主張多達九年的工資與事實不符，對于僅有工資表，但沒有簽收記錄的工資不存在。
一審中，上海建工、上海建工建馨分公司表示葉良主張的上述工人并未在上海市有任何社保繳納記錄，且趙鑫娟、喬忠民、奚豪杰自始未與其存在勞動關系。為了證明上述主張，上海建工、上海建工建馨分公司共同提供摘錄、回復、信息摘錄予以佐證。葉良對于上述證據(jù)真實性無異議，但認為由于涉案工程未開工，故其無法為上述人員繳納社保，故不應以社保繳納作為判斷，相關人員在他處繳納社保合情合理，且葉良系實際施工人，并非作為上海建工、上海建工建馨分公司工作人員代發(fā)工資。
本案爭議焦點在于：一、葉良與誰存在合同關系；二、合同效力情況；三、葉良的工程款及損失如何確定；四、上海建工、上海建工建馨分公司的責任承擔方式。
一審法院認為：
關于爭議焦點一，根據(jù)上海建工建馨分公司、葉良的陳述可以確認上海建工建馨分公司將涉案工程中的土建部分交由葉良進行施工，葉良亦安排人員進場就前期工程進行了施工，故可以認定葉良與上海建工建馨分公司之間存在建設工程施工合同關系，對于上海建工認可與上海建工建馨分公司存在內部協(xié)調而產(chǎn)生的相應法律后果，由上述兩公司自行結算。
關于爭議焦點二，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，本案中，涉案工程由新城鎮(zhèn)公司作為業(yè)主發(fā)包給上海建工，雙方簽訂的合同中明確約定未經(jīng)發(fā)包人同意不得進行轉包或分包，現(xiàn)上海建工未經(jīng)新城鎮(zhèn)公司同意就將工程交由上海建工建馨分公司進行施工，并由上海建工建馨分公司交由無施工資質的葉良進行土建部分的施工，故上海建工建馨分公司與葉良之間的合同無效。
關于爭議焦點三，根據(jù)葉良與上海建工建馨分公司于2016年6月25日簽訂的備忘錄，上海建工建馨分公司對于葉良已經(jīng)完成的工程價款進行了確認，同時對于葉良自2010年正月進場至2015年底期間的損失進行了確認，雖然上海建工建馨分公司主張該協(xié)議由葉良自行加蓋，并非其真實意思表示，但并未提供證據(jù)予以證明，葉良在本案中提供了上海建工、上海建工建馨分公司就另案庭審筆錄中已就備忘錄中公章真實性予以確認，故該協(xié)議真實有效，應當作為雙方就涉案工程已完成工程量及損失的結算，對于葉良主張已完工工程款為1538074元及各項損失10159256元的事實，法院予以采信。
關于爭議焦點四，本案合同之所以導致無效系上海建工及上海建工建馨分公司違背合同約定及法律規(guī)定進行分包所致，同時，雙方均確認合同中約定的工程遲遲未能開工系工程不具備開工條件，故葉良的的上述工程款及損失均應當由上海建工建馨分公司予以承擔，對于葉良主張上海建工應就分公司的債務承擔補充連帶還款責任的意見，法院予以采納。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百八十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條之規(guī)定，判決如下：一、上海建工建馨分公司應于判決發(fā)生法律效力之日起十日內支付葉良工程款1538074元及各項損失10159256元，合計11697330元。二、上海建工對上海建工建馨分公司上述付款義務及訴訟費、保全費在未履行部分承擔連帶還款責任。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。一審案件受理費91984元，財產(chǎn)保全費5000元，合計96984元（已由葉良預交），由上海建工建馨分公司負擔（上海建工建馨分公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內將該款直接支付葉良）。
二審中，上訴人提出（2017）蘇0214民初607號民事判決作出的時間應為2017年3月13日，而非一審查明的2017年10月13日。經(jīng)審查，（2017）蘇0214民初607號民事判決于2017年3月13日作出，一審存在筆誤，本院予以更正。本院對一審查明的其他事實予以確認。
二審中，上訴人提供由胡鴻兵、嚴福根出具的情況說明1份，主要載明：上海建工建馨分公司對外出具的文件或資料需要李某本人簽名（或代辦人簽名）并加蓋公章；2016年8月的一個上午，葉良過來說有一些工程資料要蓋章報公司，因為葉良是熟人，資料又比較多，于是他一個人在小房間里蓋章，蓋好章后沒給任何人看過就走了。證明：備忘錄上僅有蓋章沒有簽字，不符合公司管理規(guī)定，可能是葉良私自加蓋的，雙方對備忘錄的內容沒有達成合意。葉良質證稱：證人應出庭作證；涉案工程是葉良跟著李某做的最后一個工程，2014年至2016年沒有其他工程，證人稱葉良在2016年跑過去給其他工程資料蓋章與常某，且證人稱沒有看到蓋章后的資料內容，則無法證明葉良私自在備忘錄上加蓋了公章；胡鴻兵、嚴福根是上海建工建馨分公司的職員，與上訴人有利害關系，其證言本身可信度較低。
二審中，上訴人仍然要求對美泰湖工程前期工程量、合理停工損失進行司法鑒定，同時申請對備忘錄上上海建工建馨分公司印章的真實性、備忘錄文字打印內容與蓋章時間的先后順序、備忘錄與任命通知書上印章的加蓋時間進行司法鑒定。葉良不同意上述鑒定申請，理由如下：1.上訴人及李某在另案中已對備忘錄的真實性作出自認，本案沒有鑒定公章真?zhèn)蔚谋匾?.根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，因雙方已通過備忘錄對美泰湖工程的結算達成一致意見，本案沒有鑒定工程造價和停工損失的必要，且葉良在一審中提供了大量證據(jù)證明其開展了前期準備工作及因該工程停工而導致的相關損失；3.上訴人有關公章真實性、打印時間等鑒定申請在一審中及上訴時均未提出，現(xiàn)二審中提出已超過上訴期限，有拖延訴訟之嫌。
本院另查明：1.在（2017）蘇0214民初2797號葉良訴上海建工、上海建工建馨分公司要求支付工程款1000萬元及利息一案庭審中，上海建工、上海建工建馨分公司稱備忘錄系葉良利用擔任項目經(jīng)理的職務便利私自加蓋的，公章是真實的，備忘錄的內容不是真實的。李某稱其與葉良長期合作，雙方之間很信任，葉良到其處蓋章時都由他自行蓋章，他很容易接觸到公章；上海建工建馨分公司的公章由公司人員小吳管理，蓋章時無須人簽字，只要告訴其就可以直接去蓋章，小吳了解上海建工建馨分公司的工程情況。2.本案一審中，上海建工、上海建工建馨分公司稱據(jù)李某所述，備忘錄上的公章即便是真的，也是葉良自己蓋的。李某稱其并沒有在備忘錄上加蓋公章，當時葉良寫過一個承諾書，承諾不違反相關法律，需要敲一點材料交到總公司，然后就形成了備忘錄，當時可能是葉良自己敲的章；其與葉良的結算均不需要加蓋公章，簽字就好了；上海建工建馨分公司的章對外是不開放的，外面接的活都要蓋總公司的章，分公司的章就是放在那里的，葉良想來蓋章就可以蓋，但是這個章也只對總公司有效果，拿出去是沒有用的，葉良想要蓋章的材料均是上報總公司使用的。
上述事實，有情況說明、（2017）蘇0214民初2797號案件庭審筆錄、本案一審庭審筆錄及當事人的陳述等在卷佐證
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費91984元，由上訴人上海建工建馨分公司、上海建工負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長呂杰明
審判員李楊
審判員景鑫
二〇二〇年八月十八日
書記員竇玥
判決日期
2020-09-02
