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茂鑫公司上訴請求：1.撤銷成都市雙流區(qū)人民法院（2018）川0116民初13522號民事判決，改判金強園林種植場與李國強向茂鑫公司返還819920.72元并支付資金占用利息（以本金為基數(shù)，按銀行同期貸款利率，自起訴之日起計算至全部超付款項還清之日止）；2.金強園林種植場與李國強承擔(dān)本案全部上訴費用。事實與理由：一、一審關(guān)于苗木數(shù)量、規(guī)格的認定錯誤，導(dǎo)致金強園林種植場與李國強返還金額計算有誤。依據(jù)鑒定報告、分包合同中間計量證書及統(tǒng)計表，一審在銀杏、天竺桂、香樟、日本晚櫻等樹苗種類上的數(shù)量認定有誤，金強園林種植場與李國強應(yīng)返還的本金為819920.72元。二、一審適用法律錯誤。依據(jù)《中華人民共和國民法總則》第五十六條之規(guī)定，李國強作為金強園林種植場的開創(chuàng)者和經(jīng)營人，應(yīng)共同承擔(dān)對外債務(wù)。一審駁回關(guān)于李國強承擔(dān)責(zé)任的訴請不符合法律規(guī)定。綜上，請求二審判如所請。 金強園林種植場辯稱，雙方已認可一審關(guān)于苗木數(shù)量及規(guī)格的認定錯誤。金強園林種植場與李國強認為苗木的數(shù)量與規(guī)格詳見上訴意見，茂鑫公司的上訴均不能成立。另，依據(jù)合同相對性原則，本案合同權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者應(yīng)是金強園林種植場。 李國強的辯稱意見同金強園林種植場一致。 中交二航局述稱，由法院依法裁決。 金強園林種植場上訴請求：1.撤銷成都市雙流區(qū)人民法院（2018）川0116民初13522號民事判決書第二、四項，改判鑫茂公司支付工程款1968071.6元或?qū)⒈景赴l(fā)回重審；2.本案一、二審訴訟費由鑫茂公司承擔(dān)。事實與理由：一、一審判決解除案涉協(xié)議，但未就解除后的法律后果予以釋明，違反法定程序。二、一審認定事實不清，對苗木數(shù)量、規(guī)格的認定有誤，且不符合分包合同中間計量證書要求規(guī)格的苗木未納入統(tǒng)計予以結(jié)算無事實和法律依據(jù)，顯失公平。1.金強園林種植場已完成苗木的數(shù)量和規(guī)格系核心事實，但一審未查明。一審依據(jù)的鑒定報告系茂鑫公司單方委托；在雙方同意鑒定的情形下，一審未選定鑒定機構(gòu)；2018年10月27日，茂鑫公司已對數(shù)量進行了確認，一審未予以認可損害了金強園林種植場的利益。一審直接以后中交二航局提交的表格計價，但該表格系單方制作，無依據(jù)；一審認定的表格中遺漏了垂絲海棠、桂花籠子、紫薇，且對于藍花楹、香樟、櫻花和桂花的數(shù)量上也未采納數(shù)量多的；表格中樸樹、皂莢、晚櫻沒有規(guī)格但有單價，是可以計價的；2.一審將不符合分包合同中間計量證書要求規(guī)格的未納結(jié)算，無事實和法律依據(jù)。該部分苗木是否不符合規(guī)格無事實依據(jù)，且即使不符合因在合同履行過程中金強園林種植場多次向茂鑫公司上報工程量，茂鑫公司未提出異議，并以此上報業(yè)主，業(yè)主也未提出異議，并就全部苗木進行驗收并支付款項，也符合合同約定“大方向施工”的約定。因此，對于金強園林種植場已完成的全部工程量應(yīng)予以計價。綜上，請求二審判如所請。 茂鑫公司辯稱，1.案涉協(xié)議系雙方一審?fù)忂^程中協(xié)商一致解除的，且依據(jù)協(xié)議也是完成項目后才退還，金強園林種植場實際上未完成全部合同內(nèi)容，一審程序并無不當(dāng)；2.金強園林種植場未按約定的規(guī)格種植，因此不應(yīng)計入結(jié)算。一審關(guān)于數(shù)量及規(guī)格的認定不存在遺漏的問題。 中交二航局述稱，案涉工程是做整體驗收，目前還未驗收。金強園林種植場提供的清單只是階段性的統(tǒng)計，便于過程管控。依據(jù)合同相對性原則，不能作為茂鑫公司與金強園林種植場的結(jié)算依據(jù)。 李國強的意見同金強園林種植場一致。 茂鑫公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令解除《益州大道南一段綠化項目聯(lián)合施工責(zé)任認定協(xié)議》；2.判令金強園林種植場、李國強共同向茂鑫公司返還超付的工程款619902.17元；3.判令金強園林種植場、李國強向茂鑫公司支付超付工程款的資金占用費（以超付工程款為基數(shù)，按銀行同期貸款利率，自實際停工之日計算至全部超付款項返還之日）。一審辯論終結(jié)前，茂鑫公司將主張返還超付的工程款增加至819920.72元。 金強園林種植場向一審法院提出反訴請求：茂鑫公司向金強園林種植場支付合同款1968071.6元。 一審法院經(jīng)審理認定事實如下：茂鑫公司作為甲方與金強園林種植場作為乙方于2018年3月28日簽訂了《益州大道南一段綠化項目聯(lián)合施工責(zé)任認定協(xié)議》，約定甲方將益州大道南一段（新建段）綠化施工項目工程承包給乙方施工，工程總造價590萬元；甲方負責(zé)此項目全部對接工作并負責(zé)工程進度、結(jié)算、稅收、工程資料，乙方負責(zé)整個項目施工起至驗收保護期（1年）完成后交付，整個項目質(zhì)量要求按甲方要求為準；甲方有義務(wù)將本工程（新建段）的圖紙、工程量清單及業(yè)主結(jié)算清單計價全部提供給乙方。甲乙雙方商定圖紙清單需甲方簽字蓋章，乙方按圖紙大方向施工，如遇某植物價格太低，可由乙方自行安排可少栽或不栽；工程為月進度付款，每月按乙方已施工的工程上報甲方，甲方負責(zé)在乙方上報工程量后30個工作日必須給付乙方（不管業(yè)主方給不給付甲方），否則乙方有權(quán)停工，并追甲方的違約金，按總金額的5%，每天計算，甲方不得以任何理由拖欠工程款；每月結(jié)算單價按甲方提供清單價90%計算。同時約定，待該工程圖紙、清單（工程量）交付乙方后，雙方蓋章生效。協(xié)議簽訂后，金強園林種植場按照工程款清單及圖紙開始施工。期間，雙方因種植苗木不符合規(guī)格、未按期支付工程款等問題發(fā)生糾紛，導(dǎo)致停工。2018年10月27日，茂鑫公司與金強園林種植場就已完成的苗木種植數(shù)量及死亡數(shù)量進行了統(tǒng)計（如下圖）： 編號名稱總數(shù)量（株）死亡數(shù)量（株）1櫻花25102樂昌含笑27173皂角104紫薇8105桂花籠子6626廣玉蘭25137藍花楹4908垂絲海棠5309銀杏155310貞楠64711天竺桂16×××××樸樹8213香樟1002014紅葉李5115欒樹7116桂花5017行道樹（銀杏）960同時載明雙方對以上數(shù)量所載數(shù)據(jù)均無異議，乙方無條件更換死亡樹木。2018年11月13日，茂鑫公司委托四川楠山林業(yè)司法鑒定中心對益州大道南一段（新建段）種植的喬木進行胸徑大小、地籠植株的高度進行鑒定。2018年11月16日，四川楠山林業(yè)司法鑒定中心出具的鑒定意見，載明：此次案件現(xiàn)場測量廣玉蘭14株、桂花68株（含64株地籠）、藍花楹48株、樂昌含笑11株、欒樹6株、樸樹6株、天竺桂158株、香樟76株、銀杏248株（含96株行道樹）、櫻花14株、皂角1株、楨楠62株、紫薇81株（含測量高度13株）、海棠53株（測量高度）、紅葉李4株。 2019年6月28日，一審?fù)忂^程中，金強園林種植場同意解除合同（協(xié)議），一審法院當(dāng)庭認定雙方達成合意解除了《益州大道南一段綠化項目聯(lián)合施工責(zé)任認定協(xié)議》。2019年10月31日，一審?fù)忂^程中，金強園林種植場又反悔不同意解除合同（協(xié)議）。同時，雙方對茂鑫公司已經(jīng)支付了2600000元工程款沒有異議。一審訴訟過程中，茂鑫公司申請對金強園林種植場種植苗木的品種、數(shù)量、規(guī)格進行司法鑒定，而備案的鑒定機構(gòu)并無相應(yīng)資質(zhì)，雙方也未能就選擇的鑒定機構(gòu)達成一致意見，導(dǎo)致法院委托鑒定未果。期間，一審法院也組織雙方到現(xiàn)場就金強園林種植場種植苗木的品種、數(shù)量、規(guī)格進行測量，但因雙方分歧過大，測量未果。 一審法院認為，金強園林種植場已于2019年6月28日同意解除合同（協(xié)議），一審法院也已當(dāng)庭認定雙方達成合意解除《益州大道南一段綠化項目聯(lián)合施工責(zé)任認定協(xié)議》，金強園林種植場又于2019年10月31日反悔，不影響協(xié)議已經(jīng)解除的效力，故一審法院根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十三條第一款“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同”之規(guī)定確認雙方已于2019年6月28日以合意的形式解除了《益州大道南一段綠化項目聯(lián)合施工責(zé)任認定協(xié)議》。 本案的爭議焦點在于如何認定金強園林種植場已完成種植苗木的造價問題，即在不能繼續(xù)履行合同如何結(jié)算問題，一審法院結(jié)合雙方簽訂的“已完成的苗木種植數(shù)量及死亡數(shù)量統(tǒng)計”、四川楠山林業(yè)司法鑒定中心鑒定意見、分包合同中間計量證書并參考中交二航局項目部喬木現(xiàn)場統(tǒng)計表認定如下圖： 名稱實際規(guī)格存活數(shù)量設(shè)計規(guī)格含稅單價 （計價標準）存活數(shù)量存活合價（元）合計（元）天竺桂15.3-23.954無規(guī)格無標準375899.5824-24.931253252.6867217929.5625-26.93627-27.98284269.4637157970.0228-28.91830-31.9732-37.24樂昌含笑12-14.13無規(guī)格無標準16926.4214.2-14.90015-18.92151078.1633234.4819-19.92202281.99613691.9420-24.24銀杏17.7-18.94無規(guī)格無標準1771192.3519-19.93202622.2463165201.1220-23.96024-26.965256627.3165430775.1527-28.996288872.8896851796.4829-31193016170.9820323419.6461香樟15-16.818無規(guī)格無標準133157.6418-2440181536.194061447.624.1-25.91253868.5213868.5226-26.92263084.2526168.527-28.93273533.36310600.0829-29.93293870.2311610.630-30.92304095.7728191.5431-34.95314338.94521694.7352354788.0529576.1紫薇9-9.12無規(guī)格無標準154034.19.2-1466102333.8566154034.1藍花盈15.4-16.924無規(guī)格無標準177120.917-17.917186102.8721128160.2718-18.9419-23.832016320.21348960.63楨楠13-13.97無規(guī)格無標準82073.9214-14.98151338.082736128.1615.16.91917-17.920181640.922845945.7618-24.28桂花15-165154392.06421960.0321960.03樸樹34.6-36.94無規(guī)格4101.04422280.0238-44.523811140.01222280.02皂莢37.21無規(guī)格8372.891日本晚櫻7.6-12.95無規(guī)格1172.72526310.213-13.91142631.021026310.214-15.39廣玉蘭21-23.96無規(guī)格無標準26029.4424-24.92253253.68826029.4425-26.86欒樹17.7-18.95無規(guī)格無標準1948.5619-22.41201948.5611948.56紅葉李41211.0744844.284844.282813777.44以上需要說明的問題：1.實際規(guī)格以四川楠山林業(yè)司法鑒定中心出具的鑒定報告為準，單價以“分包合同中間計量證書”及雙方提交的能夠達成一致的統(tǒng)計表綜合認定；2.以上圖表中苗木不符合“分包合同中間計量證書”的要求規(guī)格未納入統(tǒng)計，理由在于：金強園林種植場自己提交的證據(jù)“分包合同中間計量證書”中無對應(yīng)規(guī)格及計價標準，金強園林種植場應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果；3.茂鑫公司與金強園林種植場結(jié)算成活的苗木與四川楠山林業(yè)司法鑒定中心鑒定的苗木數(shù)目不一致的以存活數(shù)多的為準，理由在于：茂鑫公司自己提交的“結(jié)算統(tǒng)計單”與四川楠山林業(yè)司法鑒定中心統(tǒng)計的苗木數(shù)相矛盾的應(yīng)傾向于有利于金強園林種植場作出認定。4.上表統(tǒng)計的時間點截至四川楠山林業(yè)司法鑒定中心出具的報告的時間即2018年11月16日，理由在于：上述時間截點之后，金強園林種植場是否更換死亡的樹木，金強園林種植場未能提供有效的證據(jù)予以證明，是否有苗木在上述時間點未能存活茂鑫公司也未能提供有效的證據(jù)予以證明。綜上，根據(jù)茂鑫公司與金強園林種植場簽訂的“益州大道南一段綠化項目聯(lián)合施工責(zé)任認定協(xié)議”，茂鑫公司應(yīng)向金強園林種植場支付工程價款2813777.44元×90%＝2532399.7元，雙方認可茂鑫公司已向金強園林種植場支付了2600000元工程款，故金強園林種植場應(yīng)向茂鑫公司返還67600.3元，對于資金占用利息以本金為基數(shù)，從起訴之日即2018年11月27日始計算至付清之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算為宜。而李國強并非“益州大道南一段綠化項目聯(lián)合施工責(zé)任認定協(xié)議”的當(dāng)事人，茂鑫公司要求李國強返還819920.72元，沒有事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持。金強園林種植場要求茂鑫公司支付工程款1968071.6元，沒有事實依據(jù)，一審法院不予支持。 據(jù)此，一審法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十三條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、解除茂鑫公司與金強園林種植場于2018年3月28日簽訂的《益州大道南一段綠化項目聯(lián)合施工責(zé)任認定協(xié)議》；二、金強園林種植場于判決生效之日起五日內(nèi)返還茂鑫公司67600.3元并支付資金占用利息（以本金為基數(shù)，從2018年11月27日始計算至判決確定的給付本金之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算。若未按判決確定的給付之日給付本金，上述利息計算至本金付清之日止）；三、駁回茂鑫公司的其他訴訟請求；四、駁回金強園林種植場的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審本訴案件受理費11999元，由茂鑫公司負擔(dān)10509元，金強園林種植場負擔(dān)1490元。一審反訴案件受理費22513元，由金強園林種植場負擔(dān)。 二審期間，金強園林種植場、李國強、中交二航局無新證據(jù)提交。茂鑫公司向本院舉示如下新證據(jù)：1.鑒定意見書；2.公證書；3.現(xiàn)場死亡樹木照片，上述證據(jù)擬證明金強園林種植場未按約施工，其種植的樹木與合同約定很大的出入。 金強園林種植場質(zhì)證認為，證據(jù)1、2，真實性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議。茂鑫公司從未對苗木提出異議，且依據(jù)合同約定因茂鑫公司未支付所有合同款項，金強園林種植場有權(quán)停工；證據(jù)3，真實性、合法性無異議，關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，系茂鑫公司單方拍攝，且關(guān)于是否合格的認定是茂鑫公司作出，與本案無關(guān)聯(lián)性。且證據(jù)1-3均不能作為合法認定的證據(jù)，系茂鑫公司單方出具。 中交二航局質(zhì)證認為，相關(guān)樹木確系案涉工程，至于采信由法院認定。 本院對茂鑫公司提交的上述證據(jù)是否采信，詳見下文。 二審中，茂鑫公司、中交二航局對一審已查明的事實無異議，金強園林種植場表示對鑒定機構(gòu)有無資質(zhì)不清楚，且認為一審期間未共同前往現(xiàn)場測量。本院對各方均無異議的事實予以確認。 本院另查明，2018年8月1日，李國強通過微信方式向代道義發(fā)送《20期苗木栽植實際清單及總價》，并表示“這些是這次已栽而且ＧＰＳ定位的數(shù)量”，代道義回復(fù)“我們盡快核量”；10月19日，代道義通過微信方式向李國強表示“我周一回來就趕到石棉大崗山電站辦理工程款，希望你能抓緊置挽枯死樹木及盡快種植灌木！款一回馬上給你！”； 在金強園林種植場提交的《苗木道場清單及總價》中有曾強的簽字，但尾部還有手寫備注內(nèi)容“與公司鑒定合同價”“代總公司自己核數(shù)量及規(guī)格”“規(guī)格自己調(diào)的，沒有和我們書面核”； 茂鑫公司于一審中提交的清單備注內(nèi)容為“1.苗木胸徑16-30㎝以上浮動1㎝以內(nèi)，胸徑10-15㎝的浮動0.8㎝以內(nèi)；2.‘實際規(guī)格’中未填充以及‘存活數(shù)量’中黃色填充的為規(guī)格不夠或無法計量的規(guī)格”，茂鑫公司二審中解釋該清單系其同意給金強園林種植場浮動范圍的材料； 二審中，李國強陳述其在簽訂案涉協(xié)議時有工程量清單，茂鑫公司也提供了施工圖紙，并認可施工圖中有明確的規(guī)格，但認為茂鑫公司告知其可就圖紙內(nèi)容進行變更，且合同約定的為大方向施工，雙方在履行過程中協(xié)商一致變更了樹木規(guī)格

一、維持成都市雙流區(qū)人民法院（2018）川0116民初13522號民事判決第一、四項； 二、撤銷成都市雙流區(qū)人民法院（2018）川0116民初13522號民事判決第三項； 三、變更成都市雙流區(qū)人民法院（2018）川0116民初13522號民事判決第二項為“郫都區(qū)友愛鎮(zhèn)金強園林種植場、李國強于本判決生效之日起五日內(nèi)返還四川茂鑫綠化工程有限公司工程款24641.2元并支付資金占用利息（利息計算方式為：以24641.2元為基數(shù)，自2018年11月27日起，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至實際付清之日止）”； 四、駁回四川茂鑫綠化工程有限公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 一審本訴案件受理費11999元，由四川茂鑫綠化工程有限公司負擔(dān)11639元，郫都區(qū)友愛鎮(zhèn)金強園林種植場負擔(dān)360元。一審反訴案件受理費22513元，由郫都區(qū)友愛鎮(zhèn)金強園林種植場負擔(dān)；二審案件受理費36002元，由四川茂鑫綠化工程有限公司負擔(dān)11639元，郫都區(qū)友愛鎮(zhèn)金強園林種植場負擔(dān)24363元。 本判決為終審判決。 本案判決生效后，負有履行義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法按期履行。逾期未履行的，權(quán)利人申請執(zhí)行后，人民法院依法對相關(guān)當(dāng)事人采取限制高消費、列入失信名單、罰款、拘留等措施，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任

2021-08-27