西藏自治區山南市中級人民法院審理山南市人民檢察院指控被告人邱紅英、譚翔犯貪污罪，被告單位西藏地勘局水文工程地質公司及被告人邱紅英犯單位受賄罪、非法持有彈藥罪一案，山南市中級人民法院于2019年2月1日作出（2018）藏05刑初4號刑事判決。宣判后，被告人邱紅英、譚翔不服提出上訴。2019年5月7日，本院作出（2019）藏刑終10號刑事裁定，撤銷山南市中級人民法院（2018）藏05刑初4號刑事判決，發回重新審理。被告單位西藏地勘局水文工程地質公司及被告人馬炯犯單位受賄罪、犯貪污罪、受賄罪、私分國有資產罪一案，山南市中級人民法院于2019年1月10日作出（2018）藏05刑初5號刑事判決。宣判后，被告人馬炯不服提出上訴。2019年5月8日，本院作出（2019）藏刑終5號刑事裁定，撤銷山南市中級人民法院（2018）藏05刑初5號刑事判決，發回重新審理。2019年9月23日，山南市中級人民法院決定兩案合并審理。被告人馬炯、邱紅英、譚翔犯貪污罪；被告人馬炯犯受賄、私分國有資產罪；被告單位西藏地勘局水文工程地質公司、被告人馬炯、邱紅英犯單位受賄罪，被告人邱紅英犯非法持有彈藥罪一案，山南市中級人民法院于2020年5月28日作出了（2019）藏05刑初7號刑事判決，原審被告人馬炯、邱紅英、譚翔不服，提出上訴。
本院受理后依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，征求了辯護人意見、檢察機關意見,認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F已審理終結
馬炯、邱紅英等與西藏地勘局水文工程地質公司貪污罪二審刑事裁定書
案號：（2020）藏刑終27號
判決日期：2020-10-27
法院：西藏自治區高級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
原判認定，2015年至2016年，西藏自治區地質礦產勘查開發局對地質五隊和水文公司審計中發現，水文公司存在賬表不符等問題，并建議水文公司進行整改。被告人馬炯與被告人邱紅英、譚翔商議后決定用平賬方式將502.6余萬元剩余資金轉出。2015年12月15日，譚翔偽造應付鄭某工程尾款的付款申請表，經馬炯簽署同意支付意見后，將該筆工程款由水文公司轉至馬炯向鄭某借用的銀行卡中，隨后被分別轉至張某某、譚翔的銀行卡，并由譚翔負責保管。馬炯和譚翔二人先后多次使用該筆款項。邱紅英、譚翔、馬炯通過新開銀行卡、轉賬、提現等方式對502.6萬元進行轉移。后邱紅英、譚翔先后從水文公司辭職，但未將套取的502.6萬元資金歸還水文公司。
2013年至2016年，被告人馬炯利用職務便利，套取水文公司公款共計59.6萬元。分述如下：
1.2013年8月，馬炯通過虛構支付工程款，套取水文公司20萬元。
2.2014年6月，馬炯通過支付工程款的方式從水文公司套取30萬元，將其中16萬元非法占有。
3.2015年，馬炯將水文公司的17.6萬元非法占有。
4.2013年1月，馬炯將水文公司的6萬元非法占有。
2012年12月至2013年初，馬炯在擔任水文公司法定代表人、總經理期間，授意劉某以虛報、虛構工程款的方式分別套取水文公司38.4萬元和78.4636萬元。2013年初，將其中65.7萬元用于給水文公司全體職工發放2012年度獎金。
2014年底，被告人馬炯在地質五隊收受鄭某5萬元。
原判認定上述事實，有書證、證人證言、被告人的供述與辯解等證據。
原判認為，被告人馬炯、邱紅英、譚翔利用職務上的便利，非法占有公共財物502.6萬元，數額特別巨大，均已構成貪污罪。公訴機關指控罪名成立。馬炯利用職務上的便利，套取水文公司59.6萬元，其行為已構成貪污罪；馬炯授意他人套取資金后，以單位名義私自發放職工福利65.7萬元，其行為已構成私分國有資產罪；馬炯利用職務上的便利，非法收受鄭某5萬元財物，其行為已構成受賄罪。公訴機關指控馬炯2015年11月貪污18萬元，因在案證據無法證實馬炯具有非法占有目的和貪污的主觀故意，故對此節事實不予認定。被告單位水文公司違反規定收取鄭某60萬元管理費，馬炯作為直接負責的主管人員、邱紅英作為直接責任人員，均已構成單位受賄罪。公訴機關指控罪名成立。但是，根據上訴不加刑原則，不應加重被告人的刑罰。從被告人邱紅英住處搜查出29發軍用子彈，但指控邱紅英犯非法持有彈藥罪的證據不確實、不充分，公訴機關指控罪名不成立。馬炯、邱紅英、譚翔共同貪污行為中，三人共同商議，分工協作，作用相當，不宜區分主從。馬炯一人犯數罪，應數罪并罰。馬炯、譚翔到案后，如實供述自己的罪行，系坦白，依法從輕處罰。譚翔、馬炯在接受調查時，譚翔主動上繳500萬元貪污款、馬炯通過親屬上繳2萬元，有悔罪表現，酌情從輕處罰。綜上，本案經審判委員會討論決定，根據被告人的犯罪事實、性質、情節和對于社會的危害程度，根據《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（三）項、第二款、第三款，第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十七條，第三百九十六條第一款，第二十五條第一款、第六十四條、第六十九條第一款、第三款、第五十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十七條，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百二十七條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條、第十九條的規定，認定被告單位西藏地勘局水文工程地質公司無罪；以被告人馬炯犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元；犯私分國有資產罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑十年零六個月，并處罰金人民幣六十五萬元。以被告人邱紅英犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元。以被告人譚翔犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元。追繳貪污款人民幣五百六十二萬兩千零一元貳角七分，依法返還西藏地勘局水文工程地質公司。追繳私分國有資產款人民幣六十五萬七千元，依法返還西藏地勘局水文工程地質公司。追繳馬炯受賄所得人民幣五萬元，依法上繳國庫。
原審被告人馬炯上訴稱，1.原審法院認定的502.6余萬元貪污與事實不符，涉案資金并非水文公司所有資產，是成本掛賬,實際費用已經發生,不屬于公共財物。為符合審計要求，經匯報后準許將成本掛賬轉出，該款主管單位負責人和財務知曉，轉出后來年準備轉回，不存在非法占有為目的，不構成貪污；2.關于貪污59.6萬元的事實中，6萬元的證據系孤證。為了公司利益，其余款項部分送給他人，部分用于單位接待和公司日常開支，每筆款項用途明確，不能認定貪污；3.其在水文公司任職期間按照單位財務制度的相關合法規定發放獎金且未超范圍，不符合私分國有資產的構成要件；4.關于收受鄭某5萬元事實屬上訴人自己供述偵查機關尚未掌握的罪行，系自首。
原審被告人邱紅英上訴稱，不能僅憑“付款申請表”定罪，沒有共同預謀轉款事宜，根據審計要求調賬，該筆屬于工程尾款，調賬情況上級領導知悉。會計賬上明確記載轉出并準備來年以產值的形式轉回水文公司，對這筆款項沒有使用過，主觀上沒有貪污的故意。
原審被告人譚翔上訴稱，因為需要審計整改，水文公司才將502.6萬元轉出，并且在賬目上做了相應的應收賬款憑證，根據馬炯的指示進行調賬，涉案資金銀行卡一直由馬炯保管，水文公司賬務里有入賬說明，該款以產值形式在來年轉回，沒有造成損失。離職后沒有離開拉薩，也沒有逃避，不存在非法占有目的，不構成貪污犯罪。
西藏自治區人民檢察院意見為，本案犯罪事實清楚，證據確實充分，訴訟程序合法，適用法律準確，量刑適當。根據在案證據三上訴人的行為構成犯罪，上訴理由不能成立，建議駁回上訴，維持原判。
經審理查明，一、馬炯、邱紅英、譚翔貪污502.6余萬元事實
2015年至2016年，西藏自治區地質礦產勘查開發局對西藏自治區地質礦產研究開發局第五地質大隊（以下簡稱地質五隊）和西藏地勘局水文工程地質公司（以下簡稱水文公司）審計中發現，水文公司存在賬表不符等問題，并建議水文公司進行整改。因水文公司現有票據僅能平賬400余萬元，剩余500余萬元無法作出處理。水文公司原法定代表人、總經理上訴人馬炯與水文公司外聘會計上訴人邱紅英、譚翔商議后決定用平賬方式將該筆剩余資金轉出。2015年12月15日，譚翔偽造應付鄭某（金龍公司）502.600127萬元（以下簡稱502.6余萬元）工程尾款的工程款付款申請表，經馬炯簽署同意支付意見后，將該筆工程款由水文公司轉至馬炯向鄭某借用的銀行卡中，隨后被分別轉至張某某（某某嫂子）的銀行卡430.600127萬元、譚翔的銀行卡72萬元，并由譚翔負責保管。2015年12月至2016年4月，馬炯和譚翔二人先后多次使用該筆款項。2016年4月至9月，邱紅英、譚翔、馬炯通過新開戶銀行卡、轉賬、提現等方式對502.6余萬元進行轉移。2016年12月至2017年4月，邱紅英、譚翔先后從502.6余萬元中借出130萬元給穆某（××公司）使用、8萬元給孟某使用，譚翔使用20萬元購買股票。2016年9月，邱紅英、譚翔先后從水文公司辭職，但未將套取的502.6余萬元資金歸還水文公司。
在西藏自治區紀檢委調查后，2017年6月8日，邱紅英、譚翔補齊500萬元，由譚翔上繳到西藏自治區紀檢委。2017年7月10日，馬炯通過家屬上繳西藏自治區紀檢委2萬元。
上述事實，有經一審庭審舉證、質證的下列證據證實：
1.工程款付款申請書、記賬憑證、開戶信息、流水查詢電子附件證實，2015年12月15日工程付款申請書經馬炯簽字同意，支付鄭某502.6余萬元，同年12月16日至17日分11次轉賬至鄭某在中國銀行西藏分行開戶的尾號為0332的銀行卡中；2015年12月18日水文公司記賬憑證記載，支付鄭某年度欠款502.6余萬元。
2.轉賬憑條4份、張某某尾號8880的建行卡流水、譚翔尾號9888的建行卡流水、鄭某尾號0332的建行卡交易明細證實，2015年12月16日鄭某轉給譚翔72萬元，2015年12月16日至17日鄭某分三次轉賬給張某某共430.6萬元。
3.張某某尾號8880建行卡交易明細證實，2016年1月6日消費4萬元，2016年1月6日消費2萬元。2016年3月16日通過ＡＴＭ機轉賬至譚翔尾號4309的銀行卡5000元，2016年3月16日通過ＡＴＭ機取款兩次，分別為5000元，共計1萬元。
4.譚翔尾號9888建行卡銀行流水證實，2015年12月30日支取現金30萬元；2016年1月16日通過ＡＴＭ機轉賬給（達某）尾號6450的銀行卡2萬元；2016年11月14日，轉賬至譚翔尾號8248的建行卡102.55萬元。
5.馬炯尾號5573中國銀行卡交易明細證實，2015年12月30日該賬號無折現金存款30萬元。
6.譚翔尾號8705的建行卡流水、取款憑條、孟某銀行卡明細等載明證實，（1）2016年4月15日，譚翔在中國建設銀行拉薩柳梧支行新開尾號8705的銀行卡，當日存入現金502.6余萬元。（2）2016年8月2日、8月4日、9月27日，譚翔從其尾號8705建設銀行卡分三次共轉賬500萬元至孟某尾號0981的銀行卡上，且當日取走500萬元。（3）2016年8月7日，譚翔從其尾號8705的銀行卡通過ＡＴＭ機取款8次，每次2500元，共計2萬元，隨后轉賬至尾號8248的銀行卡6000元。2016年8月4日，譚翔將其尾號8705的銀行卡結息2800元通過ＡＴＭ機轉賬至其尾號為8248的銀行卡。2016年11月8日，譚翔將其尾號8705的銀行卡結息429.06元通過ＡＴＭ機轉賬至尾號8248的銀行卡。
7.譚翔尾號8248的建行卡明細證實，2017年1月20日，孟某電子匯入兩筆分別為5萬、3.2萬共計8.2萬元。
8.記賬憑證、支出證明單、客戶專用回單等證實，（1）2017年2月15日、4月21日，譚翔尾號8248的建行卡分兩次分別轉賬110萬、30萬共140萬元至日喀則××網絡工程有限公司尾號0027的建行卡上。（2）2017年3月15日至5月16日，日喀則××網絡工程有限公司通過公司賬號尾號0027的建行卡，以轉賬方式向譚翔尾號8248的建設銀行卡還款140萬元。
9.銀行卡流水、股票明細對賬單證實，2017年3月30日，譚翔將尾號8248的建行卡內20萬元轉至尾號9888的建設銀行卡上，同日，譚翔用該款購買××××財富證券股份有限公司拉薩北京中股票20萬元。
10.移交保管涉案款物通知書、罰沒收入票據等證實，2017年6月8日，譚翔向西藏自治區紀檢委上繳涉案款500萬元；2017年7月10日，馬炯家屬徐某某向西藏自治區紀律檢查委員會上繳涉案款2萬元。
11.審計報告等證實，西藏自治區地質勘查開發局委托××××會計師事務所重慶分所對地質五隊及所屬企業進行經濟責任審計和原隊長鄭某1離任審計，發現水文公司賬務管理存在問題，有賬表不符的現象，并建議水文公司準確核算收入、成本，真實反映單位財務狀況及經營成果，杜絕賬表不符的問題。
12.證人洛某（水文公司出納）的證言證實，2015年底，按照譚翔出具的工程付款申請表馬炯簽署同意支付，分11次將502.6萬余元轉賬至鄭某尾號0332的建行卡。
13.證人鄭某的證言證實，馬炯曾向我借用銀行卡和身份證復印件,轉賬二三十萬元解決職工福利。2016年10月上旬，李某1打電話說有一筆水文公司30萬元的賬沒有簽字，要求我去確認。到拉薩山水賓館后，馬炯、邱紅英、譚翔到山水賓館，馬炯和邱紅英要求我認這筆賬時，我提到了轉賬的事情，馬炯和邱紅英要求我將轉賬500多萬元的事認下來，并答應給好處費50萬元。
14.證人李某1的證言證實，2015年底，從馬炯處得知水文公司有成本掛賬，從鄭某處得知馬炯向鄭某借用銀行卡轉賬500多萬元。
15.證人孟某的證言證實，2016年10月，因××公司資金上出現問題，向邱紅英借款8萬元，邱紅英說：“8萬元不多，你找你譚哥（譚翔）借就行，他那里有”，譚翔表示同意后，邱紅英打電話說錢已經準備好了，讓我到××家里拿錢并給譚翔寫個借條。到邱紅英家借到現金8萬元并將借條交給譚翔。2017年1月份，通過手機銀行分兩次轉賬給譚翔共計8.2萬元，其中2000元作為利息。2016年下旬，譚翔打電話說,想借用我的銀行卡提現金，在８月至９月份，幫譚翔從銀行提現三次，共計500萬元。在譚翔辦公室，譚翔說，幫忙提現的事情如果有人問起，就說這筆錢提出來后放在我處，當時邱紅英也讓我聽從譚翔的說法。2017年6月，邱紅英讓我到她××家里，當時有譚翔和一位姓羅的譚翔的朋友在，邱紅英強調如果有人問起提現的事情，就說錢放在我這里。聽他們交談，昨天自治區紀委找過邱紅英和譚翔。
16.證人穆某的證言證實，邱紅英在××公司兼職做財務總監（主管），因公司缺資金交稅，讓邱紅英想辦法，她說行。2017年2月15日，譚翔借給公司110萬元。之后，又因公司資金短缺，讓邱紅英想辦法，邱紅英同意后，譚翔把30萬元打到公司賬戶。上述140萬元全部已歸還給譚翔。
17.上訴人馬炯的供述和辯解稱，水文公司是獨立核算、自主經營、自負盈虧的自收自支國有公司。2015年，西藏地勘局對地質五隊和水文公司進行審計時，發現水文公司存在980萬元的生產成本掛賬，并要求整改。2015年底，其與邱紅英、譚翔商議剩下500多萬元事宜，最后偽造水文公司與鄭某工程款結算單，將502.6余萬元轉到鄭某卡上后再轉到譚翔和張某某的賬戶上。從502.6萬元中,往自己的中行白金卡轉30萬元、在格爾木××××花6萬元買了三塊玉、強某某某老婆銀行卡上轉了2萬元等。之后，三人還商議過502.6余萬元分錢的事，該款屬于國有資金。
18.上訴人邱紅英的供述和辯解稱，2015年8月份，地質五隊做鄭某1離職審計，包括對水文公司的賬目審計，法定代表人馬炯跟我、譚翔說審計要求水文公司賬上的980萬元左右生產成本應全部清零，其提出建議后，最終馬炯決定轉出500多萬元，由馬炯負責找鄭某借銀行卡及向上層領導溝通，具體是由譚翔實施的。從譚翔處得知，馬炯從502.6余萬元中使用過30萬元、6萬元及一些小額資金。其找譚翔幫忙給穆某借過30萬元。502.6余萬元系通過偽造水文公司與鄭某存在工程款合同方式轉出的，由于水文公司是地質五隊的下屬公司，故500多萬元既是水文公司的，也是地質五隊的，屬于國有資金。2017年4月份，馬炯提出把這筆錢留給老婆和孩子。
19.上訴人譚翔的供述和辯解稱，2015年8、9月份得知，西藏地勘局對地質五隊鄭某1進行經濟責任審計，同時對水文公司進行審計。在審計中發現，水文公司存在成本掛賬，要求整改。馬炯就向我和邱紅英商議處理502.6余萬元的事情，我和邱紅英提出相關建議，最終馬炯決定將此款從公司賬上轉到鄭某卡上，鄭某的卡和身份證由馬炯負責找，我和邱紅英負責把賬做平。2015年12月16日，我填寫鄭某工程款撥付申請單，由馬炯簽字同意，通過洛某當天分數次將502.6余萬元轉到鄭某卡上后，再轉到我和張某某卡上，馬炯交給我保管。從502.6萬元中，馬炯借過30萬元，買玉花了6萬元，向馬炯給付兩次共2萬元現金，經馬炯同意我借用0.5萬元，按照馬炯的意見向強某某某老婆銀行卡上轉了2萬元，買了兩次“和天下”煙，每次20條共40條花費4萬元，煙全都給了馬炯。馬炯被舉報后，怕502.6余萬元的事情敗露，馬炯、邱紅英、我三人在邱紅英財校家商量，補齊之前502.6余萬元中的花費，馬炯補了40萬元，其中22萬元是向邱紅英借的，我補了0.5萬元，并且將剩余錢取出后一共502.6萬元以我的名義另辦新卡存儲。之后，馬炯又從該卡里取出2萬元使用。2016年8月至9月，通過孟某名下的建行卡取現500萬元，放在邱紅英財校的家里。按照邱紅英的意見，先后給孟某借用過8萬元，還回8.2萬元；日喀則××網絡公司借用過130萬元，還回130萬元；我使用20萬購買股票。2017年6月8日，紀委找邱紅英、我談話后，二人補齊500萬元后上交自治區紀檢委。馬炯之前從502.6余萬元中使用的2萬元，直至涉案款上交自治區紀檢委仍未還。從套取的錢中，8萬元借給孟某，孟某支付0.2萬元利息，其他的0.6萬元和502.6余萬元在銀行產生的2.2萬元利息一并交給馬炯。502.6余萬元是水文公司的錢，水文公司是國有公司，該筆款項屬于國有資金，馬炯、邱紅英和我三人曾商量過分配的事。2016年8、9月份，我和邱紅英二人先后從水文公司辭職，但沒有將502.6余萬元上交水文公司，也沒有進行交接。2017年6月10日左右，和邱紅英一起在××××西藏分公司二樓的辦公室與孟某見面，我或者邱紅英對孟某說過“如果有人問錢是不是放在你那里，你就說是”，孟某說“行”。
二、馬炯貪污59.6萬元的事實
2013年至2016年，上訴人馬炯在擔任水文公司法定代表人、總經理期間，利用職務便利，授意他人通過虛構、虛報工程款等方式，套取水文公司公款共計59.6萬元。
（一）2013年8月，馬炯要求邱紅英從水文公司解決20萬元資金用于疏通關系。邱紅英墊付給馬炯20萬元資金后，以代發工資名義從四川省××××工程有限公司西藏分公司轉賬21.05萬元至自己銀行卡內，再通過虛構支付工程款，經馬炯簽署同意意見后，將水文公司21.05萬元（其中1.05萬元開具發票費用）轉賬至四川省××××工程有限公司西藏分公司賬內。
以上事實，有經一審庭審舉證、質證的下列證據證實：
1.邱紅英尾號2207的銀行卡明細證實，2013年7月29日，邱紅英名下銀行卡轉賬給馬炯尾號1070的銀行卡20萬元。
2.記賬憑證、銀行卡明細等證實，2013年8月2日，邱紅英向四川××××公司西藏分公司借款21.05萬元；該公司以代發工資名義分五次共計21.05萬元轉入邱紅英尾號2207的銀行卡。
3.電子回單、電子轉賬憑證、發票聯等證實，2013年8月3日，水文公司以工程款和材料款名義通過轉賬給四川省××××工程有限公司西藏分公司共計21.05萬元。
4.邱紅英證實，2013年左右，馬炯稱發福利需要20萬元，我就通過轉賬給馬炯20萬元，后水文公司從公司財務轉賬給××公司20多萬元，××公司再將20多萬元轉至我卡內，多出來的為開稅票手續費。
5.上訴人馬炯的供述和辯解稱，通過邱紅英套取水文公司20萬元，并予以使用。
（二）2014年6月，上訴人馬炯決定由羅某某（某某表弟）冒充鄭某的員工，通過結算多不雜工程款的方式從水文公司套取30萬元，馬炯將其中16萬元占為己有。
以上事實，有經一審庭審舉證、質證的下列證據證實：
1.借支單、轉賬支票存根等證實，2014年6月20日的借支單、中國農業銀行轉賬支票存根顯示，以羅某某名義借支的30萬元打入羅某某妻子王會蓉的農行卡。
2．記賬憑證、發票等證實，2014年6月30日水文公司記賬憑證、發票4份、清單3份顯示，羅某某報銷30萬元多不雜工程款。
3．農行卡交易明細、取款憑條等證實，2014年6月23日，王某某尾號7177的農行卡收到30萬元工程款，當日譚翔取出30萬元。
4．銀行賬戶匯款信息證實，2014年6月23日，水文公司中國農業銀行賬戶匯出工程款30萬元。
5.邱紅英證實，2014年夏天，馬炯打電話說需要30萬元，我提出可以工程款名義將錢借出來，再找發票報賬。2014年6月23日，水文公司將30萬元轉到羅某某老婆王某某的卡上，同時水文公司與羅某某簽訂的合同系虛假合同，報賬所用發票系我在路邊看到一個開票電話后聯系開的。
6．譚翔證實，2014年馬炯與邱紅英商量通過羅某某從水文公司套取30萬元。羅某某寫一張30萬元的借支單，馬炯簽字同意借款，并將30萬元轉至羅某某老婆王某某銀行卡內。我和羅某某一起將30萬元取出，在邱紅英財校家里當著邱紅英的面將30萬元交給馬炯。馬炯走的時候帶走了給張某某的近15萬元及馬炯自己用的1余萬元，剩下的錢放在邱紅英家中由邱紅英保管。
7.上訴人馬炯的供述和辯解稱，通過邱紅英、羅某某在水文公司套取公款30萬元，將部分用于單位開支，剩余17余萬元用于送禮和個人消費。
（三）2015年，水文公司收取鄭某承攬的多不雜礦區鉆探項目管理費90.8萬元后，邱紅英將其中7.6萬元轉賬到徐某某（某某妻子的姐姐）尾號0618銀行賬號、10萬元存入馬炯尾號5573銀行賬號，馬炯將17.6萬元占為己有。
以上事實，有經一審庭審舉證、質證的下列證據證實：
1．存款憑條、客戶信息、銀行卡明細等證實，鄭某尾號0332銀行卡流水、羅某某尾號0705銀行卡明細顯示，鄭某2015年1月19日轉賬給羅某某30萬元及當天支取現金15萬元、15.5萬元。羅某某身份證復印件、譚翔身份證復印件、2015年1月19日中國建設銀行業務收費憑證、2015年1月19日存款憑條、客戶信息、銀行卡領卡簽收單、羅某某尾號4271的銀行卡明細顯示，2015年1月19日羅某某新開卡尾號4271，譚翔代羅某某在卡內存入30萬元，當日羅某某從尾號0705銀行卡轉賬至尾號4271銀行卡30萬元，邱紅英轉入尾號4271銀行卡11.2萬元，共有71.2萬元轉入尾號4271銀行卡內。
2.邱紅英尾號2207（5716）銀行卡流水證實，邱紅英尾號2207（5716）的銀行卡流水顯示，張某（鄭某妻子）分別于2014年12月8日、2015年2月12日將20.8萬元、10萬元轉入。2015年1月14日，邱紅英尾號5716銀行卡向徐某某尾號0618銀行卡轉賬7.6萬元；邱紅英從尾號為5716的銀行卡中取現10萬元。
3.馬炯尾號5573中行銀行卡流水證實，2015年3月2日，馬炯尾號5537的銀行卡中現金存入10萬元。
4.邱紅英證實，用羅某某的身份證辦理尾號4271新卡后，鄭某轉入30萬元，給我30萬元現金，我將30萬元現金存進尾號4271的新卡中；張某兩次共計轉給我30.8萬元，我將30.8萬元中的11.2萬元轉入尾號4271的新卡中，給徐某某轉賬7.6萬元。
5.上訴人馬炯的供述和辯解稱，邱紅英將鄭某交納的90.8萬元管理費中的7.6萬元轉賬給徐某某（某某妻子的姐姐）銀行卡內，10萬元存入其銀行卡內，其將上述17.6萬元用于消費和請客接待。
（四）2013年1月，上訴人馬炯授意劉某以虛構工程款的方式套取78.4636萬元，水文公司出納洛某將其中6萬元交給馬炯，馬炯將該6萬元占為己有。
以上事實，有經一審庭審舉證、質證的下列證據證實：
1.記賬憑證、領據等證實，水文公司2013年2月18日記賬憑證、領據、中國建設銀行電子轉賬憑證4份、水文公司銀行流水顯示，2013年1月17日，李某2（布且拉項目負責人）從水文公司領取工程款78.4636萬元。
2.洛某尾號7760銀行卡明細證實，2013年1月17日，李某2尾號6424銀行卡轉賬存入洛某尾號7760銀行卡內60.4636萬元；2013年3月8日，洛某從尾號7760銀行卡內現金支取6萬元。
3.證人李某2的證言證實，劉某（李某2妻子）將李某2的銀行卡借給馬炯用來套現發放福利。
4.證人劉某的證言證實，其幫助馬炯從水文公司套現78.4636萬元至銀行卡。
5．證人洛某的證言證實，其從劉某轉賬到自己銀行卡內60.4636萬元，取出6萬元交給馬炯。
6.上訴人馬炯的供述和辯解稱，套取的78.4636萬元中6萬元現金用于請客吃飯。
三、馬炯私分國有資產事實
2012年12月至2013年初，上訴人馬炯在擔任水文公司法定代表人、總經理期間，授意劉某以虛報、虛構工程款的方式分別套取水文公司38.4萬元和78.4636萬元。2013年初，將其中65.7萬元用于給水文公司全體職工發放獎金。
以上事實，有經一審庭審舉證、質證的下列證據證實：
1.記賬憑證、轉賬憑證等證實，2013年1月17日，李某2從水文公司領取工程款78.4636萬元。
2.洛某尾號7760、1815銀行卡信息證實，2013年1月17日，李某2轉賬存入洛旦尾號7760銀行卡內60.4636萬元；2013年3月8日，現金支取6萬元；2013年3月13日，洛某將54.4636萬元轉至其尾號1815銀行卡內。洛某尾號1815建行卡銀行明細顯示，2013年3月13日，洛某從尾號7760的銀行卡轉賬至尾號1885的銀行卡上54.4636萬元，3月14日，從該卡現金支取54.5萬元。
3.客戶回單、銀行流水證實，2013年3月14日，馬炯中行卡無折現金存款54.4636萬元。
4.電子轉賬憑證、領據等證實，水文公司2012年12月31日記賬憑證、2012年12月27日電子轉賬憑證3份、水文公司銀行流水2012年12月26日領據顯示，因李某2負責××縣布且拉鉆探工程，2017年12月27日，水文公司共計轉賬給李某259.600413萬元。
5.李某2、周某銀行卡流水證實，李某2尾號6427銀行卡、周某尾號4020銀行流水顯示，2012年12月28日，從李某2尾號6427銀行卡轉賬給周某尾號4020銀行卡38.4萬元；2012年12月31日，周某從其尾號4020的銀行卡中取現41.8711萬元。
6.獎金發放明細表證實，2012年度，水文公司給20名員工發放65.7萬元獎金，其中馬炯分得9萬元。
7.獎金發放辦法等證實，地質五隊獎金發放制度以及執行野外津貼的規定。
8.證人周某（水文公司會計）的證言證實，2012年底，其任水文公司出納時，收到劉某銀行轉賬38.4萬元，馬炯說該38.4萬元用于發放水文公司職工獎金。同年12月31日上午，我和馬炯、洛某支取包括38.4萬元在內的共計41.871142萬元，自己收到2012年度獎金3萬元。
9.證人劉某的證言證實，在馬炯要求下，其幫助套取水文公司公款38.4萬元和78.4636萬元，其將38.4萬元通過銀行轉賬給周某，將78.4636萬元中的60.4636萬元轉賬給洛某。其從馬炯處得知，套取這兩筆資金是用于給水文公司職工發放福利。
10.證人洛某的證言證實，劉某轉給其剩余的54.4636萬元中，有4萬元是獎金，但不知道給其他人發放過多少獎金。
11.證人習某的證言證實，馬炯決定發放2012年度水文公司職工獎金，并征求其和熱某的意見，其收到過獎金。
12.上訴人馬炯的供述和辯解稱，通過劉某套取38.4萬元和78.4636萬元后，其將其中65.7余萬元用于發放2012年度水文公司職工年終獎金。
四、馬炯受賄事實
2014年底，上訴人馬炯利用職務便利，為鄭某所在公司在撥付工程款等方面提供幫助，鄭某給予5萬元，馬炯予以接受。
以上事實，有經一審庭審舉證、質證的下列證據證實：
1.證人鄭某的證言證實，為在工程撥付、上交管理費上得到便利，2014年底，在馬炯地質五隊的辦公室給馬炯5萬元現金。
2.上訴人馬炯的供述和辯解稱，2014年底，在地質五隊辦公樓收受鄭某送的5萬元現金。
本案的其他綜合證據：
1.指定管轄決定書證實，2017年8月13日，西藏自治區人民檢察院將馬炯涉嫌貪污一案指定山南市人民檢察院管轄。2017年6月14日，西藏自治區人民檢察院將邱紅英、譚翔涉嫌貪污一案指定山南市人民檢察院管轄。
2.到案經過等證實，2016年11月，自治區紀委初步掌握了馬炯、邱紅英、譚翔使用虛假手段套取公款502.6萬余元的事實。在對譚翔談話后，2017年6月8日，譚翔主動上繳了涉案款500萬元，并積極配合組織審查和辦案偵查工作。在本案偵查期間，邱紅英拒絕配合偵查人員工作。西藏自治區紀律檢查委員會第二紀檢監察室、西藏自治區人民檢察院山南分院反貪污賄賂局的情況說明、線索移送函顯示，2017年8月14日，自治區紀委以馬炯涉嫌犯罪移送自治區人民檢察院，自治區檢察院將馬炯貪污案指定山南市人民檢察院管轄；在立案前，馬炯已積極上繳涉案款共計89.5萬元至西藏自治區紀委。在偵查階段，馬炯能夠如實供述自己的犯罪行為，具有坦白情節。
3.立案決定書證實，2017年6月15日，山南市檢察院對邱紅英、譚翔涉嫌貪污罪一案立案偵查；2017年8月14日，山南市人民檢察院對馬炯涉嫌貪污罪立案偵查。
4.拘留決定書、拘留證等證實，2017年6月16日，邱紅英、譚翔被刑事拘留；2017年8月15日，馬炯被刑事拘留。
5.逮捕決定書、逮捕證等證實，2017年7月3日，譚翔、邱紅英被逮捕；2017年8月25日，馬炯被逮捕。
6.情況說明等證實，西藏地勘局第五地質大隊有關情況的說明、西藏自治區地質礦產勘查開發局第五地質大隊事業單位法人證書、西藏地勘局水文地質公司營業執照、關于第五地質大隊成立水文地質公司報告的批復、企業信息查詢單、水文工程地質公司資質證書、資質等級證書顯示，水文公司為全民所有制，法定代表人為馬炯。干部任免審批表、馬炯基本情況說明、干部履歷表顯示，馬炯2012年1月任西藏第五勘察院院長兼水文公司總經理（正科），馬炯身份為干部。關于第五地質大隊成立水文地質工程公司報告的批復、西藏地勘局關于變更水文工程地質公司法定代表人的通知、關于水文工程地質公司遷址拉薩的批復、關于調整我隊西藏地勘局水文工程地質公司領導班子的通知、西藏地勘局水文工程地質公司法定代表人登記表、關于西藏地勘局水文工程地質公司法人代表變更的情況說明等顯示，西藏自治區地質礦產局1987年7月31日同意地質五隊成立水文公司，水文公司系地質五隊下屬子公司。2006年3月30日，地質五隊同意將水文公司由青海格爾木遷至拉薩市。2012年10月16日，水文公司法定代表人由郝某某變更為馬炯。藏政辦發［2001］××號關于印發自治區地質礦產勘查開發局職能配置、內設機構和人員編制方案的通知，西藏自治區地質礦產勘查開發局文件藏地勘辦發［2001］×號關于西藏地調院內部機構設置的批復、西藏自治區地質礦產勘查開發局事業法人證書、西藏自治區地質調查院事業法人證書顯示，西藏自治區地質調查院為事業單位。
7.戶籍信息等證實，人員庫綜合關聯查詢、常住人口基本信息顯示，馬炯達到追究刑事責任年齡；邱紅英、譚翔戶籍證明顯示，二人達到追究刑事責任年齡。
8.搜查筆錄、照片、返還查封／扣押／調取財物清單等證實，偵查人員依法搜查邱紅英住處、辦公場所、車輛，扣押財物的種類和數量。王某某收到偵查機關退還的藏刀、車鑰匙、手機等物品。
9.譚翔的筆記本內容證實，馬炯將西藏××××縣巴布茸西鉛鋅多金屬礦項目和機東項目野外備用金共計18萬元用于接待費用。
10.企業信息查詢單、營業執照等證實，企業名稱是西藏地勘局水文工程地質公司，統一社會信用代碼91540000710912581Ｃ，類型是全民所有制，法定代表人是馬炯，注冊資金是2100萬元，以及該企業的成立時間、經營范圍、期限、資質等級。
11.勞動聘用合同、情況說明、辭職申請等證實，邱紅英、譚翔2016年1月1日至2016年12月31日系水文公司外聘人員，在水文公司擔任會計職務。邱紅英從2009年開始一直到2016年9月份在水文公司擔任財務總監、涉稅顧問，譚翔從2014年至2016年底在水文公司擔任會計。2016年9月15日，邱紅英以無需進行相關涉稅業務咨詢為由向水文公司提出辭職申請；2016年9月20日，譚翔以身體原因向水文公司提出辭職申請。
綜合考慮上訴人的上訴理由，檢察機關意見及一審查明的事實和證據，根據相關法律規定，本院評判如下：
關于馬炯提出的原審法院認定貪污502.6余萬元與事實不符，涉案資金并非水文公司所有，是成本掛賬,實際費用已經發生,不屬于公共財物。為符合審計要求，經匯報后準許將成本掛賬轉出，主管單位負責人和財務均知曉，轉出后來年準備轉回，不存在非法占有目的，不構成貪污的上訴理由。經查，502.6余萬元，在被三上訴人以調賬形式套取之前，一直在國有單位水文公司賬上，屬于水文公司的公共財物。馬炯等人將該款以調賬為由轉至個人賬戶，致使該款脫離單位掌控，至紀檢機關調查，該款仍被個人掌控并使用，馬炯等人在主觀上存在非法占有目的，該上訴理由與查明事實不符，不予采納。
關于馬炯提出的貪污59.6萬元的事實中，6萬元的證據系孤證。為了公司利益，其余款項部分送給他人，部分用于單位接待和公司日常開支，每筆款項用途明確，不能認定為貪污的上訴理由。經查，根據本案書證、證人證言、上訴人的供述等證據證實，馬炯系通過虛構支付工程款等方式，從水文公司套取59.6萬元占為己有，其所稱用于單位開支等無其他證據證明，該上訴理由與查明事實不符，不予采納。
關于馬炯提出的其在水文公司任職期間是按照單位財務制度的相關合法規定發放獎金且未超范圍，不符合私分國有資產的構成要件的上訴理由。經查，水文公司為全民所有制企業，虛構工程款套取的資金不屬于發放獎金等福利分配規定的范疇，馬炯在任職期間授意他人以虛報、虛構的方式套取水文公司資金，以獎金名義私分給個人，違反相關法律規定，構成私分國有資產罪，該上訴理由于法無據，不予采納。
關于馬炯提出的收受鄭某5萬元事實系上訴人自己供述偵查機關尚未掌握的罪行，系自首的上訴理由。經查，根據在案證據，在馬炯交代受賄5萬元事實前偵查機關已經掌握受賄的事實，其行為不符合構成自首要件，該上訴理由不予采納。
關于邱紅英提出的不能僅憑“付款申請表”定罪，沒有共同預謀轉款，根據審計要求調賬，該筆屬于工程尾款，調賬情況上級領導知悉。會計賬上明確記載轉出并準備來年以產值的形式轉回水文公司，對這筆款項沒有使用過，主觀上沒有貪污故意的上訴理由。經查，轉賬記錄等書證，證人鄭某、穆某證言，上訴人馬炯、譚翔的供述證據證實，上級單位在審計中發現水文公司存在賬表不符問題建議整改后，馬炯、邱紅英、譚翔共同預謀，通過虛構應付工程款，將水文公司502.6余萬元轉至鄭某銀行卡，后又分別轉至張某某、譚翔銀行卡上，通過辦理新卡、轉賬、提現，最終將該款放在邱紅英家中等方式使該筆資金脫離水文公司掌控。期間，三人將該款部分用于個人開支、部分借支給他人，并要求鄭某保密該轉賬。直至邱紅英、譚翔從水文公司離職，該款仍未返還水文公司。故邱紅英主觀上具有非法占有的故意，該上訴理由不予采納。
關于譚翔提出的因為需要審計整改，水文公司才將502.6萬元轉出，并且在賬目上做了相應的應收賬款憑證，根據馬炯的指示進行調賬，涉案資金銀行卡一直由馬炯保管，水文公司賬務里有入賬說明，該款以產值形式在來年轉回，沒有造成損失。離職后沒有離開拉薩，也沒有逃避，不存在以非法占有為目的，不構成貪污罪的上訴理由。經查，證人洛某、鄭某的證言，馬炯的供述以及工程付款申請表、記賬憑證等證據證實，經邱紅英提議、馬炯同意，譚翔偽造工程付款申請單，通過轉賬、辦理新卡、通過他人取現等方式，套取水文公司502.6余萬元。并由馬炯、邱紅英、譚翔實際控制該款，致使脫離水文公司控制。譚翔離職后該款仍未返還水文公司，并多次將該款借給他人使用和自己購買股票等，并要求鄭某、孟某等人予以保密借卡之事，譚翔主觀上具有非法占有目的。該上訴理由不予采納。
檢察機關關于本案犯罪事實清楚，證據確實充分，訴訟程序合法，適用法律準確，量刑適當。建議駁回上訴，維持原判。的意見與查明的事實相符，本院予以采納
判決結果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定
合議庭
審判長趙青江
審判員旦珍
審判員邊巴次仁
二〇二〇年九月十四日
法官助理趙華
書記員尼瑪曲珍
書記員曲珍
判決日期
2020-10-27
