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杜振峰上訴請求：撤銷一審判決，依法改判或發回重審。事實與理由：1.一審判決遺漏應參加訴訟的案外第三人泉州市珍草益元保健品有限公司（以下簡稱珍草公司），依據《民事訴訟法》第一百七十條第四）項規定，原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，應裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。沈文笑一審提供的證據清單序號3、4、5、6、7這五組證據所主張或放棄的債權均與珍草公司存在法律上的利害關系，但一審法院未要求或依職權追加珍草公司作為本案第三人參加訴訟，遺漏了應參加訴訟的第三人，依法應發回重審。如：原一審判決書第7頁第一行寫明：“但在2018年8月10日杜振峰與沈文笑簽訂的《還款協議書》中雙方確認沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司所持有的與杜振峰、福建省達利建設工程有限公司相關的所有借條及銀行轉帳憑證均作廢，雙方于2015年7月27日簽訂的借款協議以及2017年9月19日簽訂的還款協議書均作廢”故在沒有通知珍草公司作為本案第三人參加訴訟的情況下，雙方簽訂的相關的所有借條及銀行轉帳憑證均作廢等內容侵害了案外第三人珍草公司的利益。特別是其出具的確認函并沒有明確表示放棄債權，且一審判決根據該協議所做的判決也是錯誤的。因此一審法院遺漏了應參加訴訟的第三人，依法應發回原審法院重審。2.原一審判決認定事實和適用法律錯誤，依法應改判。沈文笑提供的證據4即2017年9月19日《還款協議書》與杜振峰持有的2017年9月19日《還款協議書》不同。具體而言：杜振峰持有的該《還款協議書》并沒有乙方“泉州市珍草益元保健品有限公司”蓋的騎縫章及在乙方處加蓋公章，而依據該還款協議書第四條約定，本協議自雙方當事人簽字（蓋章）之日起生效。而事實上該四方協議僅有兩方當事人簽字，另兩家法人均未蓋章，依法應確認該2017年的協議未生效。而2018年8月10日簽訂的協議是用2017年協議約定的借款本息100萬元為基數，另加40萬的高利貸湊成140萬元的借貸，但從2017年9月19日簽訂《還款協議書》后，杜振峰沒有再收到沈文笑提供的任何借貸款項，且沈文笑全部是通過珍草公司轉帳給福建省達利建設工程有限公司進行放貸的，依據《合同法》第五十二規定及《中華人民共和國銀行業監督管理法》第十九條規定，珍草公司并不具有放貸資格，因此，雙方所謂140萬元的民間借貸是不受法律保護的，依法應認定為無效，且從雙方間的銀行往來帳查明，雙方間真實存在的銀行轉帳差額應為68萬元。一審確認雙方間存在140萬元的民間借貸是認定事實錯誤，依法應改判。另外，杜振峰向沈文笑本人銀行帳戶轉帳還款642948元，這些款項應作為還款本金，一審判決對杜振峰提供的個人間銀行轉帳還款未采納未說明是錯誤的。 沈文笑辯稱，一、案外第三人珍草公司在本案中僅僅是代為支付人，真實的借貸關系是在沈文笑與杜振峰及其擔保人福建省達利建設工程有限公司之間發生。（一）本案民間借貸的起因即是杜振峰需要資金投標建筑工程保證金，故于2015年7月27日與沈文笑簽訂了《借款協議》，雙方在《借款協議》第三條明確約定：“甲方（沈文笑）在每筆匯款匯出前自行指定，還款時逐筆按對應賬戶原路退還。”故沈文笑自行指定了珍草公司的賬戶進行出借支付，在整個借貸過程中，杜振峰和保證人福建省達利建設工程有限公司均未對此提出異議，由此可見珍草公司的賬戶僅僅是雙方約定的一個指定支付賬戶，與本案并無實際關聯。（二）杜振峰在一審中從未向一審法院提出要求追加案外第三人珍草公司參加訴訟。且珍草益公司在沈文笑向法院提起一審訴訟時出具了確認函，明確確認了其向保證人福建省達利建設工程有限公司支付的款項系代沈文笑向杜振峰支付的借款，其也知曉沈文笑要起訴杜振峰。珍草公司與沈文笑之間的結算則與本案無關。故不存在損害案外第三人珍草公司權益之事。二、杜振峰在一審確認《還款協議書》效力的情況下，又對該協議的效力提出質疑，于法無據。另借款雙方對所欠本息經過雙方認真核算確認，還款70萬也是沈文笑作出讓步的情況下約定的，但在杜振峰違反還款協議未歸還任何款項的情況下，沈文笑按照還款協議約定主張全部未還本息是合理合法的。（一）杜振峰在一審庭審上對沈文笑提交的2017年9月19日其與沈文笑、案外人珍草公司簽訂的《還款協議書》的真實性與關聯性均予以確認，對該份協議的效力和約定內容均不持異議。（二）杜振峰主張上述《還款協議書》沒有其他兩方的簽字則本協議未生效，但該協議第四條也明確載明“自雙方當事人簽字（蓋章）之日即生效”，再通觀合同全文，可以很容易理解該還款協議即是杜振峰和沈文笑二人之間就他們之間的債權債務做的還款約定，在沈文笑和杜振峰簽字的情況下應當對其二人發生法律效力。該份協議主要是約定杜振峰對沈文笑的還款方式，即使不生效也不影響本案債權債務的認定。（三）民間借貸合同關系系實踐性合同關系，雖然杜振峰與沈文笑之間約定了借款額度是100萬元，但雙方之間長期的實際借款總金額達到了9870000元，并在《借款協議》中約定了借款期間利息為月息3%，后杜振峰陸續歸還借款，但尚欠105萬元本金，這些情況沈文笑已向一審法院進行舉證并提交了對賬單。之后雙方又協商確認欠款本息總額尚欠140萬元，沈文笑為了盡快收回已經追討三年的借款，遂接受杜振峰的提議，讓步決定將之前償還的利息均按照本金計算，只要杜振峰再償還70萬雙方債權債務即結清，但在此讓步的情況下，杜振峰依然沒有歸還任何借款，沈文笑才按照實際借款情況向法院提起訴訟，而非杜振峰主張的還款應全部作為借款本金進行扣減。 福建省達利建設工程有限公司未作陳述。 沈文笑向一審法院起訴請求：1、杜振峰立即向沈文笑歸還借款本金105萬元及利息（利息按照月利率2%計算，自2017年5月16日暫計至2019年5月15日為504000元，加上2017年5月16日之前拖欠的利息98130元，共計602130元。2017年5月16日之后的利息計算至實際還款之日）；2.福建省達利建設工程有限公司對杜振峰的上述債務承擔連帶清償責任；3.杜振峰、福建省達利建設工程有限公司向沈文笑支付因本案所支出的律師代理費31360元；4.杜振峰、福建省達利建設工程有限公司承擔本案的全部訴訟費用。 一審法院認定事實，2015年7月27日，杜振峰與沈文笑簽訂《借款協議》，約定，杜振峰向沈文笑借款100萬元，授信期限自簽定之日起至2016年7月27日，額度內借款，單筆借款期限最長二個月，超過二個月未還按日萬分之十五加收違約金。借款利率為月利率3%，杜振峰指定的資金借款賬戶為：戶名福建省達利建設工程有限公司，賬號9070××××1368，開戶行泉州農村商業銀行股份有限公司馬甲支行；福建省達利建設工程有限公司自愿就本協議下杜振峰向沈文笑所有借款本息、違約金及實現債權產生的費用提供連帶責任保證擔保，保證期間為主債務履行期限屆滿后二年；沈文笑所收取的押金為杜振峰履行本合同項下一切義務的保證金，如杜振峰完全履行合同義務，在雙方結算清楚后，沈文笑將押金無息退還。如杜振峰出現違約行為，沈文笑有權將押金當做違約金、利息予以優先扣除。支付押金不視為杜振峰償還借款本息。押金數額由雙方協商，以杜振峰實際匯入沈文笑賬戶的數額為準。 合同簽訂后，沈文笑于2015年8月6日至2015年12月30日間陸續向杜振峰轉賬數十筆。庭審中雙方明確，尚未結清的借款為以下5筆：1、2015年12月16日，沈文笑通過泉州市珍草益元保健品有限公司賬戶向福建省達利建設工程有限公司轉賬59萬元，杜振峰分別于2015年12月28日償還27萬元，于12月30日償還20萬元，尚欠12萬元未償還。2、2015年12月28日，沈文笑通過泉州市珍草益元保健品有限公司賬戶向福建省達利建設工程有限公司轉賬27萬元，杜振峰分別于2016年8月11日轉賬還款10萬元，于2016年10月19日轉賬還款17萬元。3、2015年12月24日，沈文笑通過泉州市珍草益元保健品有限公司賬戶向福建省達利建設工程有限公司轉賬38萬元，該筆欠款未償還。4、2015年12月29日，沈文笑通過泉州市珍草益元保健品有限公司賬戶向福建省達利建設工程有限公司轉賬8萬元，杜振峰于2017年4月29日償還7萬元。5、2015年12月30日，沈文笑通過泉州市珍草益元保健品有限公司賬戶向福建省達利建設工程有限公司轉賬20萬元，杜振峰于2017年5月16日償還5萬元。 2017年9月19日，沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司與杜振峰簽訂《還款協議書》，約定，截至2017年9月19日止，杜振峰、福建省達利建設工程有限公司尚欠沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司借款本息100萬元，杜振峰、福建省達利建設工程有限公司自簽訂本協議之日起分五期向沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司還清借款100萬元。杜振峰未依約還款。 2018年8月10日，杜振峰與沈文笑再次簽訂《還款協議書》，約定，1、經雙方友好協商，截至2018年8月10日，杜振峰尚欠沈文笑140萬元。沈文笑同意杜振峰償還70萬元以解決上述欠款問題，但須在2018年9月25日前將上述款項以銀行電匯的方式支付給沈文笑。若杜振峰逾期未在2018年9月25日前支付的，從逾期之日起，杜振峰應一次性向沈文笑償還全部債務140萬并向沈文笑支付應實現本債權所產生的全部維權費用（包括但不限于訴訟費、律師費、保全費、鑒定費、差旅費等）；2、簽訂本協議后，雙方確認沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司所持有的與杜振峰、福建省達利建設工程有限公司相關的所有借條及銀行轉賬憑證均作廢，雙方于2015年7月27日簽訂的借款協議以及2017年9月19日簽訂的還款協議書均作廢。該協議簽訂后，杜振峰并未依約向沈文笑還款。沈文笑向杜振峰催討未果，遂提起本案訴訟，因本案支出律師代理費31360元。 一審法院認為，合法的民間借貸受法律保護，債務應當清償。杜振峰與沈文笑之間的民間借貸關系，有《借款協議》和《還款協議書》為證，事實清楚，系雙方真實意思表示，且未違反法律、行政法規的強制性規定，應確認合法有效。當事人應當依約履行自己的義務。杜振峰立據向沈文笑借款100萬元后未依約償還借款，已構成違約，應承擔違約責任。本案借款系期間內隨借隨還的循環借款，借款金額達987.8萬元，直至2018年8月10日，杜振峰與沈文笑簽訂《還款協議書》進行最后結算，確定截至2018年8月10日，杜振峰尚欠沈文笑140萬元。根據《最高人民法院》第二十八條第一款“借貸雙方對前期借款本息結算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證，如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為后期借款本金；超過部分的利息不能計入后期借款本金。約定的利率超過年利率24%，當事人主張超過部分的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應予支持。”的規定，現沈文笑請求杜振峰償還借款本金105萬元，系對自身權利的處分，未違反法律和行政法規，予以支持。杜振峰辯稱《還款協議書》計算欠款有誤，且系在受脅迫的情況下簽訂，實際欠款為440972元，缺乏事實和法律依據，不予采信。案涉《還款協議書》約定杜振峰應向沈文笑“支付應實現本債權所產生的全部維權費用（包括但不限于訴訟費、律師費、保全費、鑒定費、差旅費等）”，故杜振峰訴請沈文笑償付其為本案支出的律師費31360元，并提供相應的委托代理合同及發票，具有事實和法律依據，予以支持。案涉《還款協議書》并未約定利息，故沈文笑訴請杜振峰支付按月利率2%計算利息，缺乏事實和法律依據，對該訴請，不予支持，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十五條第一款及第二十九條第二款第（一）項的規定，沈文笑訴請的利息，應自本案起訴之日即2019年5月10日起至還清款項之日止按年利率6%計算。另外，福建省達利建設工程有限公司雖在案涉《借款協議》中自愿對杜振峰的上述借款承擔連帶責任擔保，但在2018年8月10日杜振峰與沈文笑簽訂的《還款協議書》中，“雙方確認沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司所持有的與杜振峰、福建省達利建設工程有限公司相關的所有借條及銀行轉賬憑證均作廢，雙方于2015年7月27日簽訂的借款協議以及2017年9月19日簽訂的還款協議書均作廢”，故沈文笑訴請福建省達利建設工程有限公司對杜振峰的上述借款承擔連帶清償責任，缺乏事實和法律依據，不予支持。福建省達利建設工程有限公司經法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，依法缺席審理和判決。依照《中華人民共和國合同法》第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條、第二百一十條，《最高人民法院》第二十五條第一款、第二十八條第一款、第二十九條第一款以及《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條、第六十四條第一款、第一百四十四條規定，判決：一、杜振峰應于判決生效之日起十日內償還沈文笑借款105萬元，并支付自2019年5月10日起至還清款項之日止按年利率6%計算的利息；二、杜振峰應于判決生效之日起十日內向沈文笑支付因本案所支出的律師代理費31360元；三、駁回沈文笑其他訴訟請求。一審案件受理費19951元，由沈文笑負擔7136元，由杜振峰負擔12815元。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了質證。對當事人爭議的事實和證據，本院認定如下：杜振峰二審提供的銀行轉賬流水可以證明杜振峰2015年7月27日支付1萬元、2015年8月24日支付5500元、2015年8月6日支付5萬元給沈文笑，2018年1月29日至2018年2月9日共支付3萬元給沈文笑（具體是2018年1月29日支付5000元、2018年1月31日支付5000元、2018年2月1日支付5000元、2018年2月5日支付8000元、2018年2月9日支付7000元），并在支付款項時備注“還款計劃退回保證金”

一、維持福建省泉州市豐澤區人民法院（2019）閩0503民初5646號民事判決第二項； 二、撤銷福建省泉州市豐澤區人民法院（2019）閩0503民初5646號民事判決第一、三項； 三、杜振峰應于本判決生效之日起十日內償還沈文笑借款97萬元并支付自2019年5月10日起至實際還款之日止按年利率6%計算的利息。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費19951元，由沈文笑負擔8133元，由杜振峰負擔11818元；二審案件受理費19951元，由沈文笑負擔9133元，由杜振峰負擔11818元

2021-04-06