上訴人國(guó)兆市政工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱國(guó)兆市政公司）因與被上訴人濟(jì)南俊景園林綠化工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱俊景園林公司）承攬合同糾紛一案，不服濟(jì)南市歷城區(qū)人民法院作出的（2019）魯0112民初6342號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年4月9日立案后，依法由審判員獨(dú)任審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
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國(guó)兆市政工程有限公司與濟(jì)南俊景園林綠化工程有限公司定作合同糾紛二審329號(hào)國(guó)兆市政二審判決書
國(guó)兆市政工程有限公司與濟(jì)南俊景園林綠化工程有限公司定作合同糾紛二審329號(hào)國(guó)兆市政二審判決書
案號(hào)：（2020）魯01民終3291號(hào)
判決日期：2020-08-12
法院：山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
國(guó)兆市政公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決第三判項(xiàng)，發(fā)回重審或依法改判俊景園林公司支付國(guó)兆市政公司墊付水費(fèi)（俊景園林公司施工用水）58793.9元；2.訴訟費(fèi)由俊景園林公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：國(guó)兆市政公司與俊景園林公司之間的合同合法有效，應(yīng)該被全面、適當(dāng)履行。合同明確約定俊景園林公司應(yīng)承擔(dān)施工期間的用水用電。一審中，國(guó)兆市政公司已經(jīng)提供了工程結(jié)算書、祥泰城Ｘ4地塊學(xué)校施工隊(duì)伍水費(fèi)扣款說(shuō)明、現(xiàn)場(chǎng)水表計(jì)數(shù)照片打印件等證據(jù)，工程用水必然發(fā)生，且數(shù)額清楚，國(guó)兆市政公司已經(jīng)墊付，并與發(fā)包方進(jìn)行了結(jié)算，俊景園林公司未與我公司結(jié)算。因俊景園林公司怠于履行合同，致使扣減數(shù)額未能及時(shí)確認(rèn)，應(yīng)由俊景園林公司承擔(dān)相應(yīng)法律后果。為維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，現(xiàn)上訴至貴院，懇請(qǐng)依法裁判。
俊景園林公司未答辯。
國(guó)兆市政公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令俊景園林公司支付國(guó)兆市政公司第一次工程款（維護(hù)補(bǔ)栽）99550元；2.判令俊景園林公司支付國(guó)兆市政公司第二次工程款（維護(hù)補(bǔ)栽）106260元；3.判令俊景園林公司支付國(guó)兆市政公司墊付水費(fèi)（俊景園林公司施工用水）58793.9元；4.本案的訴訟費(fèi)用、保全費(fèi)由俊景園林公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2017年4月30日，國(guó)兆市政公司（變更前企業(yè)名稱為山東錦潤(rùn)園林景觀工程有限公司）（甲方、工程發(fā)包人）與俊景園林公司（乙方、勞務(wù)承包人）簽訂祥泰城Ｘ4地塊項(xiàng)目室外工程（苗木種植）施工合同一份。內(nèi)容載明：承包方式為包勞務(wù)、包機(jī)械、包材料、包成活的承包方式（甲供材除外）；開工日期暫定為2017年3月7日開始，竣工日期為2017年5月5日止，合同工程總價(jià)款255289元。甲方委派駐地項(xiàng)目經(jīng)理劉軍，乙方委派駐地項(xiàng)目經(jīng)理孟兆斌。合同第21條質(zhì)量保修乙方在質(zhì)量保修期內(nèi)，按照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的管理規(guī)定和雙方的約定，承擔(dān)本工程質(zhì)量保修責(zé)任。21.1工程質(zhì)量保修范圍和內(nèi)容：由乙方負(fù)責(zé)施工的全部工程。21.2質(zhì)量保修期（1）苗木工程：二年（包成活），質(zhì)量保修期自整體工程竣工驗(yàn)收通過(guò)并向發(fā)包人交付之日起計(jì)算。第22條質(zhì)量保修責(zé)任屬于保修范圍內(nèi)容的項(xiàng)目，乙方應(yīng)當(dāng)在接到保修通知之日起3日內(nèi)派人保修。發(fā)生緊急搶修事故的，乙方在接到事故通知后，應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)到達(dá)事故搶修現(xiàn)場(chǎng)。如未按時(shí)保修或不修，由甲方自行委托專業(yè)隊(duì)伍維修，所發(fā)生費(fèi)用在乙方工程款中雙倍扣除。第23條保修費(fèi)用乙方施工范圍內(nèi)的所有工程項(xiàng)目均為保修內(nèi)容；保修期限為工程保修期自工程綜合驗(yàn)收合格之日算起2年；出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題而導(dǎo)致二次維修的，乙方除按合同再次進(jìn)行維修外，乙方每次每項(xiàng)還需向甲方支付違約金1000元，維修工作完成后，乙方負(fù)責(zé)將施工現(xiàn)場(chǎng)清理干凈，否則每發(fā)現(xiàn)一次乙方向甲方支付違約金500元；雙方約定保修期間造成的垃圾清理費(fèi)用由乙方承擔(dān)。
上述合同施工完畢后，部分苗木出現(xiàn)死亡及沒(méi)有達(dá)到合同約定施工維護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的情況，國(guó)兆市政公司主張俊景園林公司未按照合同約定履行質(zhì)保義務(wù)，其代替支付了補(bǔ)栽苗木費(fèi)用，并提供國(guó)兆市政公司員工郭營(yíng)的微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬憑證截圖、韓順勇簽字確認(rèn)的祥泰城Ｘ4學(xué)校錦潤(rùn)園林代付款明細(xì)為證。國(guó)兆市政公司員工郭營(yíng)與俊景園林公司轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人韓順勇（昵稱園林綠化，古建，景觀工程，微信號(hào)Ｈ15588274777）的聊天記錄顯示種植樹木的情況及部分苗木款的支付情況。轉(zhuǎn)賬憑證顯示國(guó)兆市政公司于2017年11月11日向禚昌芝支付白蠟苗木款54100元，于2017年11月17日向宋洪波支付玉蘭、雪松、大葉、女貞等苗木款38660元，于2017年11月17日向韓文民支付玉蘭、雪松等苗木運(yùn)費(fèi)3640元，于2017年11月13日向方波支付紫葉李、碧桃等苗木運(yùn)費(fèi)650元。祥泰城Ｘ4學(xué)校錦潤(rùn)園林代付款明細(xì)載明：山東錦潤(rùn)園林工程有限公司代替俊景園林公司支付祥泰城Ｘ4學(xué)校的補(bǔ)栽苗木費(fèi)用共計(jì)99550元，收款方系俊景園林公司指定，表后附苗木明細(xì)。韓順勇于2019年3月1日簽字確認(rèn)并寫有“屬實(shí)”字樣。
2019年2月27日，國(guó)兆市政公司向俊景園林公司發(fā)送維保通知單及補(bǔ)栽苗木明細(xì)。內(nèi)容載明：“俊景園林公司：……1.各類苗木都有不同程度的死亡和樹形不達(dá)標(biāo)現(xiàn)象，根據(jù)學(xué)校和建設(shè)單位的要求，需要換補(bǔ)栽的苗木必須在3月8日前進(jìn)場(chǎng)，3月10日更換補(bǔ)栽完成，具體更換補(bǔ)栽苗木的明細(xì)詳見附頁(yè)（2頁(yè)Ａ4）；2.教學(xué)樓西側(cè)和中心廣場(chǎng)喬木存在傾斜現(xiàn)象，須在3月10日前調(diào)正整改完；3.每周澆水不少于2次，每月修剪不少于一次。”上述郵件通過(guò)ＥＭＳ郵政速遞投遞，收件人為李延平，地址為濟(jì)南市高新區(qū)舜華路1269號(hào)得安大廈四層415，該郵件于2019年3月1日顯示他人收丁豪廣場(chǎng)5號(hào)樓籃球場(chǎng)快遞柜。
2019年3月11日，國(guó)兆市政公司（工程發(fā)包人、甲方）與劉帥（勞務(wù)承包人、乙方）簽訂祥泰城Ｘ4地塊項(xiàng)目室外工程（苗木補(bǔ)栽與養(yǎng)護(hù)）施工合同，內(nèi)容載明：承包范圍為原綠化栽植工程中死亡苗木的補(bǔ)栽及傾斜喬木調(diào)直整改，具體工程量詳見工程量清單報(bào)價(jià)表；死亡苗木及補(bǔ)栽過(guò)程產(chǎn)生的垃圾外運(yùn)；工程移交學(xué)校及物業(yè)單位前的質(zhì)保期內(nèi)的養(yǎng)護(hù)，暫定1年；工程總價(jià)款106206元。2019年3月28日，國(guó)兆市政公司與劉帥簽訂工程結(jié)算書，審定工程總造價(jià)為106260元。后國(guó)兆市政公司向劉帥支付工程款106260元，其中委托山東渤海建設(shè)工程有限公司代付63756元。
2019年5月17日，國(guó)兆市政公司向俊景園林公司發(fā)送工作聯(lián)系單一份。內(nèi)容載明：“俊景園林公司：你單位施工的祥泰城Ｘ4學(xué)校地塊的苗木種植工程在2018年未進(jìn)行有效養(yǎng)護(hù)，致使白蠟、櫻花等大量苗木死亡，嚴(yán)重影響校園的景觀效果和教學(xué)環(huán)境，我方于2019年3月5日向你方發(fā)出維保通知后也一直未組織人員進(jìn)場(chǎng)維保養(yǎng)護(hù)，根據(jù)雙方簽訂的《祥泰城Ｘ4地塊項(xiàng)目室外工程（苗木種植）施工合同》，我方已啟動(dòng)第三方進(jìn)行維保，共計(jì)發(fā)生費(fèi)用106260元，該費(fèi)用從你方工程款中雙倍扣除。另外，我方保留向你方索賠的權(quán)利。”上述郵件通過(guò)ＥＭＳ郵政速遞投遞，收件人為李延平，地址為濟(jì)南市高新區(qū)舜華路1269號(hào)得安大廈四層415，經(jīng)查詢?cè)撪]件于2019年6月3日本人簽收。
濟(jì)南市歷城區(qū)祥泰實(shí)驗(yàn)學(xué)校總務(wù)處出具《祥泰城Ｘ4地塊學(xué)校17年補(bǔ)苗證明》、《關(guān)于祥泰城Ｘ4地塊2019年3月份補(bǔ)栽苗木的證明》分別載明：2017年11月12日至18日經(jīng)協(xié)調(diào)后對(duì)死亡苗木進(jìn)行了補(bǔ)栽及養(yǎng)護(hù)（附補(bǔ)栽明細(xì)）；國(guó)兆市政公司于2019年3月14日對(duì)學(xué)校傾斜大樹進(jìn)行調(diào)整和死亡苗木補(bǔ)栽（附補(bǔ)栽明細(xì)）。
2019年2月28日國(guó)兆市政公司員工郭營(yíng)與俊景園林公司孟兆斌現(xiàn)場(chǎng)錄音顯示：……郭：但是按合同與老韓沒(méi)有關(guān)系……孟：我知道和老韓沒(méi)有關(guān)系，這個(gè)事我得跟老韓弄明白了，他還是老韓認(rèn)我才認(rèn)啊，他要不來(lái)錢我也不給他……。2019年3月1日國(guó)兆市政公司員工郭營(yíng)與韓順勇現(xiàn)場(chǎng)錄音顯示：郭：你不是承包的俊景園林的綠化養(yǎng)殖和栽植，你不來(lái)老孟這個(gè)事他也給你解決不了，整個(gè)結(jié)算都解決不了對(duì)不對(duì)？現(xiàn)場(chǎng)的是你比他還了解對(duì)嗎……韓：嗯嗯。郭：咱先把17年補(bǔ)苗的事解決了，這個(gè)事實(shí)你們都不管，我個(gè)人名義借的錢給你們買苗子。韓：對(duì)。郭：最終目的咱把養(yǎng)護(hù)繼續(xù)下去……17年12月20日驗(yàn)收完了。韓：哦，業(yè)主那邊的驗(yàn)收完了……郭：要你去買苗子，你沒(méi)去，我和孟兆斌去的，補(bǔ)苗這個(gè)事給你解決了，你再核對(duì)一下對(duì)不對(duì)，我給你發(fā)了個(gè)微信……郭：是吧，這些是費(fèi)用，對(duì)不對(duì)？韓：對(duì)對(duì)對(duì)……。
另查明，2018年11月7日，山東錦潤(rùn)園林景觀工程有限公司名稱變更為國(guó)兆市政工程有限公司。國(guó)兆市政公司自述涉案項(xiàng)目沒(méi)有報(bào)單項(xiàng)驗(yàn)收，因祥泰實(shí)驗(yàn)學(xué)校要開學(xué)，實(shí)際交付使用時(shí)間是2017年9月1日，總體綠化工程驗(yàn)收合格時(shí)間為2017年12月20日。
國(guó)兆市政公司提供落款時(shí)間為2019年3月5日的維保通知單。內(nèi)容載明：“俊景園林公司：……根據(jù)合同，你方處于合同質(zhì)保期內(nèi)，我方已于2019年2月28日通過(guò)郵政速遞ＥＭＳ向你方發(fā)送了維保通知單，但你方遲遲未向我方遞交書面回復(fù)。如若在2019年3月8日0時(shí)之前，你方仍未將補(bǔ)栽的苗木運(yùn)至祥泰城Ｘ4地塊學(xué)校內(nèi)，我方將即刻啟動(dòng)第三方進(jìn)行維保，所發(fā)生的一切費(fèi)用從你方工程款中扣除。具體維保內(nèi)容如下：1.各類苗木都有不同程度的死亡和樹形不達(dá)標(biāo)現(xiàn)象，根據(jù)學(xué)校和建設(shè)單位的要求，需要換補(bǔ)栽，3月10日前完成。具體明細(xì)詳見附頁(yè)（2頁(yè)Ａ4）；2.白蠟、銀杏等喬木存在傾斜現(xiàn)象，須在3月10日前調(diào)正整改完；3.每周澆水不少于2次，每月修剪不少于一次。”國(guó)兆市政公司未提供證據(jù)證明向俊景園林公司送達(dá)該份維保通知單，對(duì)該份證據(jù)一審法院不予采信。
國(guó)兆市政公司主張俊景園林公司施工用水58793.9元，提供工程結(jié)算書、祥泰城Ｘ4地塊學(xué)校施工隊(duì)伍水費(fèi)扣款說(shuō)明及表格各一份復(fù)印件為證。上述證據(jù)均為復(fù)印件，且亦無(wú)俊景園林公司的確認(rèn)，一審法院不予采信。
一審法院認(rèn)為，國(guó)兆市政公司與俊景園林公司簽訂的《祥泰城Ｘ4地塊項(xiàng)目室外工程（苗木種植）施工合同》系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)誠(chéng)信履行合同義務(wù)。根據(jù)合同約定苗木工程質(zhì)保期為二年（包成活），質(zhì)量保修期自整體工程竣工驗(yàn)收通過(guò)并向發(fā)包人交付之日起計(jì)算，祥泰實(shí)驗(yàn)學(xué)校于2017年9月1日招生入住，視為對(duì)涉案綠化工程實(shí)際投入使用，質(zhì)量保修期自2017年9月1日起算，俊景園林公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)保期內(nèi)的苗木維護(hù)補(bǔ)栽義務(wù)。國(guó)兆市政公司提供的員工郭營(yíng)的微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬憑證截圖、韓順勇簽字確認(rèn)的祥泰城Ｘ4學(xué)校錦潤(rùn)園林代付款明細(xì)、與韓順勇的現(xiàn)場(chǎng)錄音、濟(jì)南市歷城區(qū)祥泰實(shí)驗(yàn)學(xué)校總務(wù)處出具《祥泰城Ｘ4地塊學(xué)校17年補(bǔ)苗證明》，可以證明國(guó)兆市政公司2017年11月支付了維護(hù)補(bǔ)栽款99550元，根據(jù)合同約定，俊景園林公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)施工期內(nèi)和質(zhì)保期內(nèi)的苗木種植、養(yǎng)護(hù)、補(bǔ)栽義務(wù)，故國(guó)兆市政公司主張俊景園林公司支付第一次工程款（維護(hù)補(bǔ)栽）99550元的訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。根據(jù)國(guó)兆市政公司、俊景園林公司簽訂的施工合同約定，俊景園林公司應(yīng)當(dāng)在接到保修通知之日起3日內(nèi)派人保修，未按時(shí)保修或不修，由國(guó)兆市政公司自行委托專業(yè)隊(duì)伍維修，所發(fā)生費(fèi)用在俊景園林公司工程款中雙倍扣除。國(guó)兆市政公司于2019年2月27日的維保通知單中所載明的苗木死亡和樹形不達(dá)標(biāo)現(xiàn)象，均出現(xiàn)在質(zhì)保期內(nèi)，國(guó)兆市政公司向俊景園林公司發(fā)送的維保通知單于2019年3月1日顯示已簽收，俊景園林公司未作出回應(yīng)，亦未按合同約定進(jìn)行苗木更換及維護(hù)，國(guó)兆市政公司委托案外人劉帥進(jìn)行補(bǔ)栽和維護(hù)并無(wú)不當(dāng)，國(guó)兆市政公司已將工程款106260支付給劉帥，并提供工程款收據(jù)及發(fā)票為證，故國(guó)兆市政公司主張俊景園林公司支付第二次工程款（維護(hù)補(bǔ)栽）106260元的訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。國(guó)兆市政公司主張俊景園林公司支付墊付水費(fèi)58793.9元，提供水費(fèi)扣除統(tǒng)計(jì)單及水表照片、同期施工隊(duì)伍水費(fèi)分?jǐn)偛糠终J(rèn)可單復(fù)印件予以證明，一審法院認(rèn)為，上述證據(jù)系復(fù)印件，且無(wú)俊景園林公司的確認(rèn)，無(wú)法證明俊景園林公司的實(shí)際用水量，一審法院不予支持。俊景園林公司在法定期限內(nèi)對(duì)國(guó)兆市政公司的訴訟請(qǐng)求及證據(jù)未提出答辯意見，也未在指定的期限內(nèi)向一審法院提出反駁證據(jù)，視為俊景園林公司放棄抗辯和舉證，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。
依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條規(guī)定，判決：一、濟(jì)南俊景園林綠化工程有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付國(guó)兆市政工程有限公司第一次工程款（維護(hù)補(bǔ)栽）99550元；二、濟(jì)南俊景園林綠化工程有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付國(guó)兆市政工程有限公司第二次工程款（維護(hù)補(bǔ)栽）106260元；三、駁回國(guó)兆市政工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)減半收取計(jì)2635元，由國(guó)兆市政工程有限公司負(fù)擔(dān)441元，由濟(jì)南俊景園林綠化工程有限公司負(fù)擔(dān)2194元。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。國(guó)兆市政公司提交涉案工程發(fā)包方山東嘉銘置業(yè)有限公司出具的證明材料及水費(fèi)付款發(fā)票各一份，擬證明國(guó)兆市政公司在2017年3月1日-2017年9月1日期間于涉案工程消耗水量16090.5方，即97340.97元，上述款項(xiàng)已在國(guó)兆市政公司與山東嘉銘置業(yè)有限公司工程結(jié)算中予以扣除；根據(jù)國(guó)兆市政公司與俊景園林公司之間簽訂的工程承包合同，上述扣除的款項(xiàng)中俊景園林公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分應(yīng)由俊景園林公司向我方支付。俊景園林公司未發(fā)表質(zhì)證意見。經(jīng)審查，本院對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，但上述證據(jù)中并未涉及俊景園林公司，不能證實(shí)俊景園林公司應(yīng)承擔(dān)的具體水費(fèi)數(shù)額，故本院對(duì)上述證據(jù)的證明目的不予采信。
經(jīng)審理本院認(rèn)定，一審判決認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1270元，由上訴人國(guó)兆市政工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決
合議庭
審判員劉永剛
二〇二〇年四月十四日
法官助理秦長(zhǎng)葳
書記員韓卓典
判決日期
2020-08-12
