上訴人許瑩因與被上訴人天津弘野建設集團有限公司（以下簡稱弘野公司）、天津市海洋高新技術(shù)開發(fā)有限公司（以下簡稱海洋開發(fā)公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服天津市濱海新區(qū)人民法院（2019）津0116民初36717號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月1日立案后，依法組成合議庭。經(jīng)過閱卷、詢問當事人，依據(jù)法律規(guī)定，不開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
許瑩、天津弘野建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2021）津03民終2084號
判決日期：2021-06-04
法院：天津市第三中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
許瑩上訴請求：1．補充鑒定后改判；2．一、二審訴訟費及鑒定費由二被上訴人承擔。事實和理由：一審法院認定事實不清，鑒定機構(gòu)遺漏鑒定事項及鑒定依據(jù)，對已鑒定意見部分取費標準有誤。一審法院未將上訴人提交的天津和信公證處《公證書》作為鑒定依據(jù)。遺漏鑒定依據(jù)，竣工結(jié)算工程量清單、竣工資料、工程現(xiàn)場施工簽證、現(xiàn)場施工日志、檢測報告應當予以認定并作為鑒定依據(jù)。鑒定意見中的定額使用的是2012年天津市市政工程預算定額中地鐵及隧道工程定額來計價的，此項工程是道路配套排水工程，應該選用市政定額中通用定額、道路工程、排水工程等定額子項來計價。其余鑒定遺漏增項內(nèi)容由上訴人提交的質(zhì)證意見和補充質(zhì)證意見來說明。一審法院對上訴人提交的質(zhì)證意見未予采納是完全錯誤的。上訴人要求鑒定機構(gòu)出具書面回復上訴人的意見，一審法院沒有要求鑒定機構(gòu)書面答復系程序違法。
弘野公司辯稱，不同意上訴人的上訴請求，其上訴的事實和理由與實際情況不符。請求駁回上訴，維持原判。
海運開發(fā)公司辯稱，請求駁回上訴請求，認可一審判決。
許瑩向一審法院起訴請求：1．判令二被告連帶給付原告塘沽海洋高新區(qū)云山道第三期項目增項工程款747853元，逾期利息130159元（自2013年12月27日起計算至2017年3月13日止，按銀行同期同類貸款利率計算），并計算至實際給付之日止；2．本案訴訟費由被告承擔。
一審法院認定事實：2012年9月28日，二被告簽訂“天津市建設工程施工合同”，約定被告弘野公司承包被告海洋開發(fā)公司位于塘沽海洋高新區(qū)××道××期××排××地道）項目（一標段），合同價款24951595元，開工日期2012年9月29日，竣工日期2013年5月30日。本工程只允許勞務分包。此外還就其他權(quán)利義務進行了約定。2013年3月18日，被告弘野公司與案外人環(huán)球建設工程集團有限公司天津分公司之間就上述工程中的一部分簽訂“建筑工程分包合同”，約定被告弘野公司將塘沽海洋高新區(qū)云山道（三期）第一標段、壓1、壓2、壓3、壓4四個壓力井及過路箱涵和鴨嘴閥井等相關工程分包給案外人環(huán)球建設工程集團有限公司天津分公司，承包方式采取包工、包料、包工期、包質(zhì)量、包安全、直至達到甲方合理要求一次包死。合同總價款155萬元，該合同固定總價一次性包死。合同價格不包括施工過程中施工圖設計變更所發(fā)生的增減費用，該費用根據(jù)工程設計單位出具的變更圖紙、變更說明以及甲方簽署的現(xiàn)場簽證進行結(jié)算。凡工程變更、簽證必須經(jīng)相關工長、項目經(jīng)理、經(jīng)理共同簽字確認且加蓋甲方項目章方為有效。工程自2013年3月18日開工，6月18日竣工，共計90天。該“建筑工程分包合同”系本案原告持有案外人環(huán)球建設工程集團有限公司天津分公司為其出具的委托其為涉案工程項目經(jīng)理委托書等書面文件與弘野公司形成。原告于2014年7月17日起訴被告要求給付工程款及增項部分，后經(jīng)（2014）濱塘民初字第4312號民事判決、（2015）二中民四終字第364號民事判決，判決被告給付原告652462元工程款及利息。對原告主張的增項部分，因其未申請鑒定，法院未予處理。
一審法院認為，涉案分包工程雖由弘野公司與案外人環(huán)球建設工程集團有限公司天津分公司訂立，但生效判決認定許瑩為涉案分包工程實際施工人。根據(jù)建設工程司法解釋規(guī)定，許瑩作為實際施工人在工程施工完畢后，有權(quán)要求弘野公司按照分包合同的約定支付工程款。本案的爭議焦點為：一是原告與被告弘野公司之間的增項工程事項、工程量及工程價款。二是被告海洋開發(fā)公司是否應當承擔連帶責任。針對焦點一，根據(jù)雙方陳述及提交的證據(jù)顯示，訴爭工程存在工程增項，原審中對增項工程的造價進行過鑒定，但因鑒定意見依據(jù)的《云山道增項及變更》并非原件，檢察院抗訴意見認為該證據(jù)不應作為鑒定依據(jù)，本案重審后，原告仍無法提交該證據(jù)原件，故一審法院認為該證據(jù)無法作為鑒定依據(jù)，并重新委托鑒定機構(gòu)依據(jù)本案其他證據(jù)進行鑒定。根據(jù)鑒定報告可知，增項工程款為189407元，原、被告均對該鑒定報告提出異議，但未提交充足的證據(jù)予以否定，且鑒定單位已經(jīng)依據(jù)雙方的異議向一審法院作出回復說明，一審法院認為，鑒定機構(gòu)系一審法院依法委托并具有鑒定資質(zhì)，其根據(jù)雙方確認的《工程洽商記錄》及圖紙等證據(jù)，作出的鑒定結(jié)論具有科學性、專業(yè)性，故一審法院對于鑒定結(jié)論予以確認。因在原審二審階段，雙方確認欄桿變更費用為4261元且原告表示不再主張欄桿變更費用，故一審法院確認增項工程款為185146元。原告主張其曾向被告弘野公司發(fā)送電子郵件包含合同外工程量，并提交該發(fā)送過程的公證書，但并無證據(jù)證實被告弘野公司向原告回復認可，且雙方合同中亦無甲方收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復，視為認可結(jié)算文件的約定，故一審法院認為公證書內(nèi)容無法作為鑒定依據(jù)。原告主張自2013年12月27日至實際給付之日的增項工程款利息，按照合同約定，且天津市第二中級人民法院作出的（2015）二中民四終字第364號民事判決已判令被告弘野公司自2013年12月27日起支付工程款利息，故一審法院對原告的訴請在185146元范圍內(nèi)的利息部分予以支持。針對焦點二，根據(jù)建設工程司法解釋的規(guī)定，被告海洋開發(fā)公司應在欠付的工程價款內(nèi)對原告承擔責任。被告海洋開發(fā)公司已提交證據(jù)證實其已經(jīng)向被告弘野公司付清工程款，故不應當再承擔付款責任。判決：一、被告天津弘野建設集團有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付原告許瑩增項工程款185146元及利息（利息計算方式為：以185146元為基數(shù)，自2013年12月27日起至2019年8月19日止，按中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率計算；自2019年8月20日起至實際付款之日止，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；二、駁回原告許瑩其他的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費6290元，鑒定費40800元，共計47090元，由原告負擔35090元，由被告天津弘野建設集團有限公司承擔12000元（原告已預交，被告天津弘野建設集團有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付原告）。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實予以確認
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費6891元，由上訴人許瑩負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長李權(quán)
審判員閻濤
審判員李興明
二〇二一年五月二十八日
法官助理王洪飛
書記員吳寶玉
判決日期
2021-06-04
