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上訴人上海豐鳴石家莊公司上訴請求：撤銷一審判決第一、四項，改判被上訴人支付上訴人工程款2413012.95元，并支付自2018年2月6日起以2413012.95元為本金按照銀行同期貸款利率支付違約金至實際付款之日；本案一、二審訴訟費用、鑒定費用由被上訴人承擔。事實和理由：1、涉案工程已經竣工合格，不存在未完工工程。2018年2月6日，喆啡酒店總部對喆啡酒店淄博新村西路金夢園店進行工程驗收工作，項目評分75分，標準為合格。驗收報告有喆啡總部、上訴人與被上訴人多方簽字確認以及現場照片等附件。（2020）齊魯法司鑒字01號鑒定報告結論認定的是工程變更減少部分的工程造價，一審法院擅自改變鑒定報告，增加了未完成工程造價的字樣，屬于認定事實錯誤。2、本案中造成驗收遲延21天的責任在于被上訴人，本工程屬于再改造工程，被上訴人多次出現設計變更工程項目，涉案工程已經投入使用，工程已過2年質保期，質保金不應扣留，在此過程中發生毀損屬合理情況。3、一審法院對于違約金的劃分比例違反法律規定，一審法院認定工程結算款8191921.95元，計算的違約金高達251萬元，上訴人承擔部分為1510200元，這一數額是按照上訴人工期延誤21天計算得來，明顯不符合法律規定。4、一審法院未支持被上訴人欠付上訴人工程款的利息損失，屬于適用法律錯誤。 金夢園公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。 金夢園公司向一審法院提出訴訟請求：1、責令兩被告繼續履行裝飾工程施工合同約定的義務；2、判令兩被告向原告支付違約金及經濟損失共計402萬元；3、判令兩被告承擔本案的一切訴訟費用。 上海豐鳴石家莊公司向一審法院提出反訴請求：1、判決反訴被告支付反訴原告工程款3202306元，并支付自2018年2月6日起以3202306元為基數按照銀行同期貸款利率支付違約金至實際付款之日（暫計算至2019年1月14日共計75955元）；2、本案本訴和反訴費用由反訴被告承擔。 一審法院認定事實： 1、裝修裝飾合同主要內容。2017年9月25日，原告（發包方、甲方）與被告（承包方、乙方）簽訂金夢園（喆啡）酒店投資項目施工合同2份。合同主要內容：工程地點為淄博市張店區新村西路186號；工作范圍及工程內容為裝修安裝改造；承包方式為部分包工包料；其中喆啡酒店工程期限100天，開工日期2017年10月8日，竣工日期2018年1月15日；金夢園酒店工程工期60天，開工日期2017年10月12日，竣工日期2017年12月12日；喆啡酒店合同工程造價暫估價5760000元，金夢園酒店工程造價2630000元。 合同約定質量標準與驗收方式方法：本工程按喆啡酒店總部工程裝修安裝改造標準要求，并符合國家規范、規定及裝修、裝飾、安裝改造工程施工規范、標準及甲方要求。施工過程中雙方對工程質量發生爭議，申請由國家相關質量質檢檢測資質部門對工程質量予以認證。工程驗收，施工過程實行分階段驗收。工程竣工后乙方通知甲方驗收，甲方應自接到驗收單后兩天內組織驗收，填寫工程驗收單或提出驗收意見。本工程自喆啡酒店總部最終驗收合格且與雙方共同簽字確認之日保修期為二年，保修款為合同總價款的5%，待保修期屆滿后無質量問題予以支付，三方驗收合格簽字后，填寫工程保修單。 合同約定工程款支付方式：合同簽訂付10%，工程施工準備工作完成付20%，裝修基層完成付30%，裝修工程完成甲方驗收合格付15%，喆啡酒店驗收合格后或者酒店上線后，按雙方最終確認的結算工程造價，付至95%，余5%作為質保金。 合同約定違約責任：若乙方施工逾期超過15日，甲方有權單方解除合同，除由乙方按本合同約定的“合同造價”的30%向甲方支付違約金外，且由乙方賠償由此給甲方造成的經濟損失。 2、施工過程存在的問題。合同簽訂后，被告組織施工。根據雙方簽字認可的工作聯系單（時間從2017年10月施工至2018年3月9日），被告在施工過程中存在:（1）施工不規范，如2017年10月30日發現二樓新砌墻體與原有墻體結合處沒有放鏈接筋，要求停止施工并整改；2017年12月24日發現乳膠飾面板接縫不平等諸多問題；（2）施工疏忽導致工期拖延（木飾面和門的問題）；（3）施工管理混亂，如拆除過程中導致管道破裂跑水、損壞酒店其他設施等現象。對此，原告在工作聯系單中多次提出意見，督促整改，加快工期。同時，原告也存在設計變更、增加工程項目等問題。 3、涉案工程鑒定情況。訴訟中，原告申請對涉案工程質量及修復費用、已完工工程造價、未完工工程造價、逾期損失進行鑒定。山東齊魯工程審計監理有限公司（2020）齊魯法司鑒字01號，鑒定意見：1、金夢園酒店工程和喆啡酒店工程變更減少部分工程造價為254588.66元（未完工工程造價）。2、因無明確的維修方案，無法計算維修的工程造價。3、對工程逾期造成的損失及違約金，原告沒有提供證據，無法計算。鑒定費用6000元。 關于工程質量問題。山東建筑工程司法鑒定中心司法鑒定意見書對工程質量進行鑒定，鑒定意見：（1）零點廳地面平整度不滿足規范要求；（2）部分項目與設計圖紙及工程量清單不符；（3）部分門及門套安裝質量不滿足規范要求或影響觀感；（4）部分墻面、柱裝飾層不滿足規范要求；（5）部分衛生間漏水，影響正常使用；（6）三樓宴會廳（307）東側墻體消防栓門設置不合理、無法正常使用。鑒定費用80000元。該份報告內容詳細，經過現場勘驗，一審法院予以采信。 被告申請對工程增項部分進行鑒定。（2019）齊魯法司鑒字08號對工程變更增加部分造價鑒定，結論為金夢園酒店工程和喆啡酒店工程變更增加部分工程造價為56510.61元。鑒定費用2000元。 4、工程竣工驗收情況。涉案工程雙方未組織驗收，沒有驗收竣工報告，沒有結算報告。根據被告提供的喆啡酒店淄博新村西路金夢園店項目工程驗收報告（來源網絡提取）顯示，工程部于2018年2月6日，進行工程驗收工作，項目工程驗收評分75合格。同時，該報告亦顯示，因驗收時部分工程收尾未結束，故驗收報告延后至今。且本次只驗收7層，共計36間客房，目前已達到入住狀態。其余客房因家具未能及時到貨安裝，預計三月中下旬完成。質量問題描述一欄指出:存在部分淋浴房磚縫未處理完、客房門套打膠未填滿等10項問題。 5、原、被告本訴、反訴及工程款支付情況。本訴，原告要求被告支付違約金及經濟損失402萬元。包括：（1）分階段計算的工程逾期違約金1930492元；（2）維修損失301900元及停業損失156618元；（3）租金損失1195440元，人工損失528000元，利潤損失3107213.20元，共計4830653.20元。原告鑒于繳納訴訟費的困難，現僅主張其中的402萬元。 被告提起反訴情況，要求原告按照兩份合同約定的工程價款839萬元，加之合同外增項工程價款591215元，共計工程價款8981215元，減去已付款5778909元，原告應支付工程余款3202306元。 另，原告申請對被告完工的工程量造價進行鑒定，但未果。訴訟中，同意按照兩份合同約定造價839萬元結算，已付工程款按照被告認可的5778909元為準。 一審法院認為，一、關于涉案工程工期拖延問題的責任認定與劃分。涉案工程沒有按照合同約定工期竣工，從現有證據分析認定，被告施工不規范、施工管理疏忽、對施工中遇到的困難和風險預估不足、過度自信是主要原因。從施工過程聯系單可以認定，原告多次就施工工期、質量瑕疵等問題進行催促、督辦，直至2018年2月6日喆啡酒店總部內部驗收，被告尚有部分收尾工程未完工，且本次驗收僅是部分驗收。2018年3、4月份，雙方仍在就此交涉。同時鑒定部門出具的鑒定報告亦能證實該工程尚有未完工的工程量造價254588.66元。因此，被告逾期時間已遠超出合同約定竣工時間。 當然，不可否認，原告亦存在設計變更、增加部分工程項目，同時還存在部分環保壓力等客觀問題，但這均非主要原因。 二、關于涉案工程質量問題的認定問題。根據裝飾合同約定，涉案工程驗收由合同雙方組織驗收并簽字確認，最終由喆啡酒店總部驗收合格。涉案工程未見雙方組織驗收，未見竣工驗收結算報告。但從喆啡酒店總部的驗收報告，一審法院可以認定，涉案工程基本合格，可以投入使用。但同時該驗收報告也指出涉案工程存在10余項問題，亦存在部分質量瑕疵。該報告指出的部分質量瑕疵與本案鑒定部門出具的質量鑒定意見部分吻合，相互印證，可以認定，涉案工程合格，但存在小部分瑕疵。 涉案工程存在的小部分質量瑕疵，雖然不影響涉案工程合格的認定，但不符合合同約定的施工規范。但該部分瑕疵，被告亦應給予修復、或者返工。由于修復工程所需費用問題沒有出具鑒定意見，原告亦未提供具體進行修復所需費用的證據，因此，原告要求扣除修復、維修損失301900元的訴訟主張，依據不足，一審法院不予支持。待其實際發生后，可另行主張。另依據合同約定：“本工程自喆啡酒店總部最終驗收合格且與雙方共同簽字確認之日保修期為二年，保修款為合同總價款的5%待保修期屆滿后無質量問題予以支付，三方驗收合格簽字后，填寫工程保修單。”故，因涉案工程確實存在部分質量瑕疵問題，雖為合格工程，但合同約定的百分之五的質保金即419500元，原告可繼續保留持有。 三、關于工程未完工部分及變更增加部分的認定處理。雙方的工作聯系單、喆啡酒店總部的內部驗收報告、經鑒定部門現場勘驗并出具的未完工的工程量造價意見，相互印證，被告施工不徹底，尚有部分工程未完成收尾施工。鑒定機構的鑒定意見被告雖有異議，但依據不足，一審法院不予支持。未完工的工程造價款254588.66元，應該從應結算工程款中扣除。同理，合同外增加的部分增項工程量價款56510.61元，原告也應支付。合同約定工程價款839萬元，加減上述兩項工程價款，涉案應結算工程款8191921.95元。兩相比較分析亦可看出，被告未完工的工程量大于合同外增加的工程量。 據上，原告已付工程款5778909元，尚應支付被告工程款2413012.95元，扣除質保金419500元，現應付工程款1993512.95元。 四、關于原告主張的違約金及其他經濟損失是否應該支持及責任份額問題。綜上，本案被告承包建設的金夢園與喆啡酒店工程存在工期拖延、未按量完成施工、部分質量瑕疵等不符合合同約定和施工規范要求之處，應當承擔支付違約金并依法賠償有關經濟損失的違約責任。 經綜合考慮，一審法院對因工期延誤、未按量完成施工等問題造成的違約金責任，被告應承擔60%，原告承擔40%。涉案工程施工合同約定了違約金的計算依據，即若乙方施工逾期超過15日，甲方有權單方解除合同，除由乙方按本合同約定的合同造價的30%向甲方支付違約金外，且由乙方賠償由此給甲方造成的經濟損失。因此，應按照合同約定標準計算。合同約定工程價款839萬元，計付違約金2517000元，按照上述責任劃分比例計算，被告應支付原告違約金計款1510200元。原告主張1930492元違約金，其計算依據、理由不當，但其訴訟請求正確，一審法院予以調整糾正。 原告主張的停業損失、房屋租金損失、人工損失、利潤損失等。一審法院認為，《中華人民共和國合同法》第一百一十四條：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算辦法。約定違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少”。一審法院認定的違約金數額已基本可以彌補原告上述經濟損失，故對該項經濟損失的認定，無需理涉，不再支持。 一審法院認定涉案工程合格，并不意味著贊同被告的主張，即涉案工程已全部竣工驗收，并以此拒絕承認違約事實，拒絕支付違約金及經濟損失的觀點。前已闡明，涉案合同明確約定竣工驗收由合同雙方組織驗收，并簽字確認，迄今未見雙方竣工驗收報告。喆啡酒店總部的驗收報告也明確顯示，僅是部分工程驗收，并非全部工程整體驗收。涉案喆啡酒店總部的部分驗收不能代表原被告雙方對涉案工程的全部竣工驗收。被告以此拒絕承認違約事實，逃避違約責任，一審法院實難認同。 至于原告未經驗收即投入使用問題。一審法院認為，本案為裝飾裝修工程合同糾紛，與建設工程施工合同糾紛尚有區別，在被告拖延交付、未按量完成施工且存在部分瑕疵的違約情況下，原告多次催促無效，通過喆啡酒店總部內部驗收交付使用，是自救、自濟措施，此舉有效避免損失擴大，合情合理，不能因此成為被告免責抗辯的理由，此與建設工程立法宗旨、本意不符，也違背公平、誠實信用原則。 此外，關于原告要求繼續履行合同的訴訟請求，因未完工部分的工程款已扣除，質量瑕疵修復費用問題，一審法院已做處理，故對該項訴訟請求，一審法院不予支持。被告主張的工程款滯納金，因被告違約程度遠高于原告，在劃分違約責任份額時，一審法院已做通盤考量，故對該反訴訴訟請求，一審法院不予支持。 綜上，依據《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十三條、第一百一十四條、第二百八十一條，判決：一、被告上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司、上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司于本判決生效之日起十日內賠償原告淄博金夢園文化旅游有限公司違約金1510200元。二、駁回原告淄博金夢園文化旅游有限公司其他訴訟請求。三、反訴被告淄博金夢園文化旅游有限公司于本判決生效之日起十日內支付反訴原告工程款1993512.95元。四、駁回反訴原告上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司要求反訴被告淄博金夢園文化旅游有限公司支付滯納金的反訴訴訟請求。上述第一項與第三項合并后原告淄博金夢園文化旅游有限公司支付被告工程款483312.95元。當事人如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。上訴人提交3份證據：證據1、2018年2月14日黃歆彥群發電子郵件附件中的質量檢查表（未簽字），其中列明了10項應整改問題。證據2、趙斌與黃歆彥微信記錄，由黃歆彥向其郵寄的與上述附件中內容一致的由黃歆彥、趙斌、劉學忠簽字的質量檢查表復印件一份。證據3、2018年3月28日喆啡酒店總部工作人員黃歆彥群發的驗收報告，該驗收報告同時發送給被上訴人工作人員耿群（當場電腦演示），該郵件顯示內容為“工程部于2018年3月28日對喆啡酒店淄博新村西路金夢園店進行工程復查工作，本次屬于工程質量復查，不做評分，項目工程驗收得分以工程驗收報告為準，復查結果合格，所有客房及餐飲功能已達到正常使用狀態。”同時在郵件附件中有質量檢查表，其中有對于質量問題描述和整改情況，同時注明“4.5.6層二次工程驗收合格”。喆啡酒店黃歆彥、上訴人經理趙斌和被上訴人顧群簽字確認。被上訴人經質證認為，對于證據1和證據3的真實性無異議，但認為非驗收報告。對于證據2因系復印件，對其真實性不予認可。本院審查認為，上訴人提供的證據1和證據3，被上訴人對其真實性無異議，該證據能夠證實工程的驗收情況，對其證明效力，本院予以確認。證據2系復印件，對其證明效力本院不予確認。其他查明事實與一審法院認定事實一致

一、撤銷山東省淄博市張店區人民法院（2018）魯0303民初9169號民事判決； 二、上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司、上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司于本判決生效之日起十日內賠償淄博金夢園文化旅游有限公司違約金300000元； 三、淄博金夢園文化旅游有限公司于本判決生效之日起十日內支付上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司工程款2111112.95元； 上述第二項與第三項合并后，淄博金夢園文化旅游有限公司支付上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司工程款1811112.95元。 四、淄博金夢園文化旅游有限公司向上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司支付逾期付款利息損失（以工程款1811112.95元為基數，按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率自2020年9月1日起至工程款付清之日止）； 五、駁回淄博金夢園文化旅游有限公司其他訴訟請求； 六、駁回上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司其他反訴訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審本訴案件受理費38960元，由淄博金夢園文化旅游有限公司承擔36052.50元，上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司、上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司承擔2907.50元；一審反訴案件受理費16513元，由上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司承擔5879元，淄博金夢園文化旅游有限公司承擔10634元；鑒定費88000元，由淄博金夢園文化旅游有限公司承擔2000元，上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司、上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司承擔86000元。二審案件受理費26104元，由上訴人上海豐鳴建筑裝潢工程有限公司石家莊分公司負擔3266元，由被上訴人淄博金夢園文化旅游有限公司負擔22838元。 本判決為終審判決

2020-09-27