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上訴人迅邦置業(yè)公司的上訴請求：撤銷原判第三項，發(fā)回重審或依法改判，本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。事實與理由：一、一審判決適用法律不當(dāng)。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人欠付工程價款的對象是承包人，而不是實際施工人。發(fā)包人在工程合同履行期間，沒有法定義務(wù)向?qū)嶋H施工人支付工程價款。二、一審認(rèn)定事實不清。迅邦置業(yè)公司認(rèn)為應(yīng)扣留稅金352.8萬元是有事實依據(jù)的。陶河山提供的調(diào)解協(xié)議書第2條第13款載明，本項目施工到現(xiàn)在的稅費由甲方代扣，在乙方剩余工程款中扣除。迅邦置業(yè)公司代扣代繳工程應(yīng)繳稅款的行為已明確約定。經(jīng)迅邦置業(yè)公司核算確認(rèn)，實際應(yīng)代扣的應(yīng)繳稅款為329.28萬元。迅邦置業(yè)公司的公司財務(wù)人員還將部分雜費計算在還稅范圍內(nèi)，故按6%的稅率估算稅費約為352.8萬元。三、迅邦置業(yè)公司已全面履行工程合同相應(yīng)的付款義務(wù)，不存在欠付工程價款的情形。迅邦置業(yè)公司向高平建筑公司及代表人李放龍、曾國華先后支付了工程款1260萬元。高平建筑公司應(yīng)支付迅邦置業(yè)公司地下室修復(fù)費用3588321.49元。上述各項費用共計1948.11萬元。迅邦置業(yè)公司不僅不欠付工程款，高平建筑公司理應(yīng)返還迅邦置業(yè)公司551.11萬元。在沖抵高平建筑公司押金170萬元后，高平建筑公司實際應(yīng)返還迅邦置業(yè)公司381.11萬元。 陶河山辯稱，一、一審判決適用法律正確，建設(shè)工程司法解釋關(guān)于發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，該法律是建立在合同無效的基礎(chǔ)上進行勞務(wù)報酬返還，上訴人尚欠工程款為137萬，陶河山訴訟工程款為58萬多元，沒有超出上訴人拖欠的工程款數(shù)額，因此上訴人應(yīng)當(dāng)向陶河山承擔(dān)責(zé)任；二、事實上在一審中上訴人與高平建筑公司以及實際施工人李放龍等先后簽訂了兩份協(xié)議，第一份協(xié)議是2016年6月27日的退場協(xié)議，還有一份是2016年9月30日簽訂的調(diào)解協(xié)議書，這是經(jīng)過長沙市人民調(diào)解委員會確認(rèn)的，應(yīng)以該份協(xié)議為準(zhǔn)，該份協(xié)議最后一頁第四條約定所有勞務(wù)班組工程款由乙方項目部開具的結(jié)算單為準(zhǔn)支付，實際上該條所指的就是陶河山組織的班組，應(yīng)當(dāng)由上訴人向陶河山班組支付，而上訴人卻將工程款全部支付給了李放龍，上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的管理后果；三、稅費的問題應(yīng)當(dāng)根據(jù)誰主張誰舉證的原則，由上訴人提交票據(jù)證明其墊付了相關(guān)稅費；四、長沙市芙蓉區(qū)作出的（2018）湘0102民初12559號民事判決，上訴人在一審中沒有提交，也沒有提及，侵害了被上訴人提交證據(jù)的權(quán)利。根據(jù)生效的調(diào)解協(xié)議書第三頁第十項，不存在高平建筑公司地下室返工的責(zé)任. 高平建筑公司辯稱，認(rèn)可上訴人的上訴理由和上訴請求。 李放龍和曾國華共同辯稱：一審判決對李放龍和曾國華提交的工程審計鑒定申請未處理，導(dǎo)致本案事實不清，作出錯誤判決。工程量和工程款數(shù)字錯誤。 陶河山向一審法院起訴請求：1、判令高平建筑公司向陶河山支付所欠工程款588000元；2、判令高平建筑公司向陶河山支付資金占用費43109.26元，暫從2018年4月12日計算至2019年7月2日，后續(xù)資金占用費以588000元未付部分為基數(shù)，按銀行同期同類貸款利率即年利率6%，從2019年7月3日計算至上述款項清償之日止；3、判令迅邦置業(yè)公司對上述債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任；4、判令高平建筑公司承擔(dān)本案的全部訴訟費用及保全費用。 一審法院認(rèn)定事實，2014年10月13日，高平建筑公司壹廷建安項目部（發(fā)包方、甲方）與陶河山（承包方、乙方）簽訂一份《壹廷中央府院項目水電安裝工程合同》，合同約定：甲方將壹廷1＃-10＃棟及地下室水電安裝工程承包給陶河山施工，承包范圍為給排水、電氣、通風(fēng)、防雷安裝工程。合同還就其他事項進行了約定。陶河山與李放龍、曾國華一致確認(rèn)《壹廷中央府院項目水電安裝工程合同》第三條第二點約定：以建設(shè)單位及審計公司審定的安裝工程造價書作為結(jié)算依據(jù)，將不在乙方施工范圍內(nèi)的項目的費用扣除后，乙方向甲方總價下浮23%（稅由乙方負(fù)責(zé)）作為上交甲方的管理費。高平建筑公司壹廷建安項目部在合同甲方處加蓋單位公章，李放龍、曾國華在合同甲方處簽了名字，陶河山在合同乙方處簽了名字。合同簽訂后，陶河山組織人員進場施工。在庭審中，陶河山與高平建筑公司、迅邦置業(yè)公司、李放龍、曾國華一致確認(rèn)陶河山系中途退場。 2016年6月27日，迅邦置業(yè)公司（甲方）與高平建筑公司（乙方）簽訂一份《壹廷1＃-6＃及10＃棟地下室建安工程結(jié)算付款及退場協(xié)議書》，協(xié)議約定：甲方與乙方于2014年9月24日簽訂了《壹廷1＃-10＃棟及地下室建安工程》，約定由乙方承建壹廷1＃-10＃棟及地下室建安工程。因甲方自身現(xiàn)行方案調(diào)整，需經(jīng)政府重新報建、公告等批準(zhǔn)手續(xù)問題造成本工程1＃-6及10＃棟完成到地下室正負(fù)零后不能施工，甲方已要求乙方停止施工。目前經(jīng)雙方友好協(xié)商，一致同意甲方解除與乙方簽訂的上述建安工程施工合同，雙方互不追究責(zé)任。甲乙雙方于2016年3月30日協(xié)商一致確認(rèn)，乙方已完成1＃-6＃及10＃棟地下室工程量（含稅）總價為5880萬元，結(jié)算總價包含：稅費，已完成地下室工程的所有建安工程費用、現(xiàn)場所存各項工程未使用完剩余材料費用、施工現(xiàn)場已搭設(shè)的所有臨時設(shè)施及辦公用房、施工保險費、現(xiàn)場各項生產(chǎn)生活設(shè)備及用具等所有物品費用以及實際施工發(fā)生的水電費用（結(jié)算總價不包含高平建筑公司管理費，高平建筑公司管理費由迅邦置業(yè)公司另行支付）；甲方實際向乙方支付的工程款總金額為4600萬元，甲方在本協(xié)議簽訂后還應(yīng)向乙方支付剩余工程款1397萬元；此協(xié)議在履行付款過程中，鑒于湖南旭洋勞務(wù)建筑勞務(wù)有限公司與高平建筑公司的承包關(guān)系，湖南旭洋勞務(wù)建筑勞務(wù)有限公司有權(quán)直接指定李放龍與曾國華與迅邦置業(yè)公司參與協(xié)商，在甲乙雙方所簽訂的本協(xié)議書也應(yīng)由李放龍或曾國華簽字。協(xié)議還對其他事項進行了約定。迅邦置業(yè)公司在協(xié)議甲方處加蓋單位公章，高平建筑公司在協(xié)議乙方處加蓋單位公章。李放龍、曾國華在協(xié)議乙方處簽了名字。 2016年9月30日，迅邦置業(yè)公司與高平建筑公司在長沙市人民調(diào)解委員會達成《調(diào)解協(xié)議書》，迅邦置業(yè)公司與高平建筑公司就壹廷1＃10棟及地下室建安工程停止施工后的工程款結(jié)算數(shù)額及支付方式達成一致。調(diào)解協(xié)議還約定所有勞務(wù)班組工程款由高平建筑公司項目部開具的結(jié)算單為準(zhǔn)支付。 2018年4月12日，李放龍、曾國華出具一份《結(jié)算書》，此份結(jié)算書載明：經(jīng)雙方友好協(xié)商，位于長沙市壹廷項目水電施工結(jié)算達成如下一致，1、陶河山在壹廷施工的水電施工一次性打包，打包總價為178.8萬元（下次尾款伍拾捌萬捌仟元整，具體如差別雙方對賬為準(zhǔn)）；2、包括材料，人工費、退場等一切費用，不再有任何費用；3、由于壹廷業(yè)主工程款拖欠未支付余款，李放龍、曾國華不負(fù)擔(dān)欠尾款任何利息；4、曾國華因有特殊情況不能參加結(jié)算書簽字，委托李放龍代簽結(jié)算單。李放龍在結(jié)算書上簽了名字，結(jié)算書上曾國華的簽名系李放龍代簽。 另查明，高平建筑公司壹廷建安項目部系高平建筑公司開設(shè)的項目部。迅邦置業(yè)公司系壹廷1＃-10＃棟及地下室建安工程的發(fā)包方。 再查明，高平建筑公司提交一份高平建筑公司（甲方、發(fā)包方）與湖南旭洋建筑勞務(wù)有限公司（乙方、承包方）簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》復(fù)印件，合同約定：甲方依據(jù)與建設(shè)方迅邦置業(yè)公司簽訂的建筑工程施工承包合同，承擔(dān)該公司的壹廷中央府院高端住宅區(qū)1＃-10＃棟及地下室項目建安工程，經(jīng)雙方友好協(xié)商，確定由乙方進行整體內(nèi)部承包經(jīng)營，合同對工程概況、內(nèi)部承包方式等進行了約定。高平建筑公司在合同甲方處加蓋單位公章，湖南旭洋建筑勞務(wù)有限公司在合同乙方處加蓋單位公章。 迅邦置業(yè)公司辯稱認(rèn)為其已向李放龍支付工程款共計1300萬元，扣留稅金352.8萬元，迅邦置業(yè)公司累計已支付1652.8萬元，迅邦置業(yè)公司已支付全部工程款。對此，迅邦置業(yè)公司提供了其自2015年9月2日至2017年1月25日向劉新文、湖南星城建筑有限責(zé)任公司、高平建筑公司、湖南地平線農(nóng)林科技有限公司、李放龍轉(zhuǎn)款共計1300萬元的銀行流水，其中2015年9月2日的40萬元系姚志強轉(zhuǎn)至劉新文的銀行賬戶，劉新文出具一張《借條》，借條載明：今借到壹廷一標(biāo)勞務(wù)工程款肆拾萬元整。迅邦置業(yè)公司還提供了六份《收條》《收據(jù)》，其中2016年6月28日，高平建筑公司出具一份《收據(jù)》，收據(jù)載明：收到湖南迅邦置業(yè)有限公司工程款400萬元。2016年9月30日，李放龍、曾國華出具一份《收條》，收條載明：今收到迅邦公司工程款100萬元整（已付給劉新文）。2016年10月27日，李放龍、曾國華出具一份《收條》，收條載明：今收到迅邦公司工程款30萬元整（已付給劉新文）。2016年12月12日，李放龍、曾國華出具一張《收條》，收條載明：今收到迅邦工程款10萬元整（已付給劉新文）。2016年12月30日，李放龍出具一張《收條》，收條載明：今收到迅邦公司伍拾萬元整，款付到了星城建筑責(zé)任有限公司賬上。2017年1月6日，李放龍、曾國華出具一張《收條》，收條載明：今收到湖南迅邦置業(yè)有限公司工程款380萬元整。以上收條與收據(jù)載明的金額共計970萬元。 一審法院認(rèn)為，合同簽訂應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，不得違反國家法律、行政法規(guī)的強制性、禁止性規(guī)定。陶河山其個人不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，且陶河山實際也未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)。在陶河山未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的情況下，高平建筑公司壹廷建安項目部與陶河山簽訂《壹廷中央府院項目水電安裝工程合同》，并且將壹廷1＃-10＃棟及地下室水電安裝工程承包給陶河山施工，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”的規(guī)定，高平建筑公司壹廷建安項目部與陶河山簽訂的《壹廷中央府院項目水電安裝工程合同》系無效合同。高平建筑公司壹廷建安項目部系高平建筑公司設(shè)立，李放龍在《壹廷中央府院項目水電安裝工程合同》上發(fā)包方處簽了名字，李放龍還在高平建筑公司與迅邦置業(yè)公司簽訂的《結(jié)算付款及退場協(xié)議書》上乙方處簽了名字，足以證明李放龍系高平建筑公司壹廷建安項目部的代表人，高平建筑公司壹廷建安項目部與李放龍對外從事的民事行為，應(yīng)由高平建筑公司承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。李放龍向陶河山出具結(jié)算書，確認(rèn)工程總價款為178.8萬元，尾款58.8萬元未支付，故一審法院對結(jié)算書中確認(rèn)的工程余款為58.8萬元予以認(rèn)定。陶河山要求高平建筑公司支付工程款58.8萬元，于法有據(jù)，一審法院予以支持。高平建筑公司長期拖欠工程款，導(dǎo)致陶河山產(chǎn)生利息損失，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條：“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”及《最高人民法院關(guān)于印發(fā)的通知》：“（三）關(guān)于借款合同……自2019年8月20日起，中國人民銀行已經(jīng)授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（ＬＰＲ）,中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消”的規(guī)定，陶河山要求高平建筑公司支付以58.8萬元為基數(shù)自2018年4月12日起計算至款項清償之日止的資金占用費，于法有據(jù)，一審法院予以支持。故資金占用費自2018年4月12日起至2019年8月19日止按照中國人民銀行同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率計算；自2019年8月20日起至實際履行之日止按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。陶河山要求迅邦置業(yè)公司對高平建筑公司欠付的工程款承擔(dān)清償責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！钡囊?guī)定，迅邦置業(yè)公司系壹廷1＃-10＃棟及地下室建安工程的發(fā)包方，陶河山要求迅邦置業(yè)公司對高平建筑公司欠付的工程款承擔(dān)清償責(zé)任，于法有據(jù)，一審法院予以支持。李放龍、曾國華辯稱認(rèn)為應(yīng)按照合同約定扣除23%的管理費以及4.86%的稅費，因《壹廷中央府院項目水電安裝工程合同》屬于無效合同，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十六條：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的規(guī)定，《壹廷中央府院項目水電安裝工程合同》自始沒有法律約束力，該合同關(guān)于收取23%的管理費以及稅由陶河山負(fù)責(zé)的約定亦屬于無效條款約定。對李放龍、曾國華的該項辯稱意見，因缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，一審法院不予采信。高平建筑公司提交其與湖南旭洋建筑勞務(wù)有限公司簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》，擬證明李放龍與高平建筑公司壹廷建安項目部沒有關(guān)系，因高平建筑公司提交的《工程內(nèi)部承包合同》系復(fù)印件，高平建筑公司也未提供其他證據(jù)證實其主張，對高平建筑公司的該項辯稱意見,因缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，一審法院不予采信。高平建筑公司辯稱認(rèn)為高平建筑公司壹廷建安項目部公章系李放龍、曾國華私刻，因高平建筑公司未提供證據(jù)予以證實，對高平建筑公司的該項辯稱意見，因缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，一審法院不予采信。2016年6月27日，迅邦置業(yè)公司與高平建筑公司簽訂結(jié)算付款及退場協(xié)議書，雙方結(jié)算確認(rèn)迅邦置業(yè)公司還應(yīng)支付剩余工程款1397萬元。迅邦置業(yè)公司辯稱認(rèn)為其已向李放龍支付工程款1300萬元，扣留稅金352.8萬元，累計支付1652.8萬元，迅邦置業(yè)公司的付款義務(wù)已履行完畢。因迅邦置業(yè)公司提供的銀行流水中40萬元屬于劉新文向迅邦置業(yè)公司的借款，該筆款項與本案無關(guān)，一審法院在本案中不予審理。迅邦置業(yè)公司也未提供證據(jù)證明其余付款系對陶河山付款和清結(jié)，迅邦置業(yè)公司未提供充分的證據(jù)證明迅邦置業(yè)公司的付款義務(wù)已履行完畢。迅邦置業(yè)公司辯稱認(rèn)為扣留稅金352.8萬元也缺乏事實根據(jù)與法律依據(jù)，對迅邦置業(yè)公司的上述辯稱意見，一審法院不予采信。 綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十七條、第二十六條，《中華人民共和國民法通則》第四十三條，《中華人民共和國民法總則》第七十四條的規(guī)定，判決：一、長沙高平建筑工程有限公司向陶河山支付工程款58.8萬元；二、長沙高平建筑工程有限公司向陶河山支付資金占用費（資金占用費以58.8萬元為基數(shù)，自2018年4月12日起至2019年8月19日止按照中國人民銀行同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率計算；自2019年8月20日起至實際履行之日止按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；三、湖南迅邦置業(yè)有限公司對判決第一、二項確定的長沙高平建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)的金錢給付義務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任；以上判決確定的金錢給付義務(wù)，長沙高平建筑工程有限公司、湖南迅邦置業(yè)有限公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)履行完畢，如未按判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；四、駁回陶河山的其他訴訟請求。本案案件受理費10111元，保全費3460元，共計13571元。由陶河山負(fù)擔(dān)927元，長沙高平建筑工程有限公司、湖南迅邦置業(yè)有限公司共同負(fù)擔(dān)12644元。 二審中，迅邦置業(yè)公司提交以下證據(jù)：證據(jù)1代扣稅金計算方式及結(jié)果，擬證明稅金計算方式及金額，作為應(yīng)計算的上訴人按退場協(xié)議已支付的工程款。證據(jù)2長沙市芙蓉區(qū)人民法院作出的（2018）湘0102民初12559號民事判決，擬證明高平建筑公司應(yīng)付迅邦置業(yè)公司賠償款，迅邦置業(yè)公司不再下欠工程款。 陶河山質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)1不予認(rèn)可。該份證據(jù)中應(yīng)繳稅的計算方式不符合應(yīng)繳稅金的相關(guān)規(guī)定。一審中上訴人并未提交證據(jù)2，也并未提及，二審中已經(jīng)嚴(yán)重侵害了陶河山舉證權(quán)利。該判決書第二頁中間部分明確約定，高平建筑公司明知不能代替實際施工人作出承擔(dān)責(zé)任的承諾，但是高平建筑公司未經(jīng)實際施工人許可，就作出愿意承擔(dān)責(zé)任的承諾，嚴(yán)重侵害了實際施工人的利益。該判決結(jié)果違反法律規(guī)定。 高平建筑公司質(zhì)證認(rèn)為，對迅邦置業(yè)公司提交的證據(jù)1和證據(jù)2均予以認(rèn)可。 李放龍、曾國華質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)1的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可。對證據(jù)2的質(zhì)證意見與陶河山一致。 四被上訴人二審中均未提交新證據(jù)。 本院對迅邦置業(yè)公司提交的證據(jù)作出如下認(rèn)證：證據(jù)1屬于當(dāng)事人陳述，無其他證據(jù)佐證，無法實現(xiàn)其證明目的，不予采信。證據(jù)2符合證據(jù)的真實性、合法性，關(guān)聯(lián)性，且作為承包人的高平建筑公司對發(fā)包人不下欠其工程款予以認(rèn)可，故對該證據(jù)予以采信。 本院二審查明事實與一審認(rèn)定事實一致

一、維持湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院（2019）湘0102民初11114號民事判決第一、二項； 二、撤銷湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院（2019）湘0102民初11114號民事判決第三項； 三、駁回陶河山的其他訴訟請求。 一審案件受理費10111元，保全費3460元，共計13571元。由陶河山負(fù)擔(dān)927元，長沙高平建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)12644元；二審案件受理費10111元，由上訴人長沙高平建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)。 本判決為終審判決

2020-09-21