上訴人福建繼昌建筑工程有限公司(以下簡稱繼昌公司)因與上訴人詔安縣糧食購銷有限公司(以下簡稱糧食公司)建設工程施工合同糾紛一案,福建省詔安縣人民法院(以下簡稱詔安縣人民法院)于2018年2月14日作出(2017)閩0624民初148號民事判決,糧食公司不服該判決向本院提起上訴。本院于2018年8月9日作出(2018)閩06民終1414號民事裁定,裁定將該案發回詔安縣人民法院重審。詔安縣人民法院重審后于2020年6月15日作出(2018)閩0624民初1969號民事判決,繼昌公司和糧食公司均不服該判決,向本院提起上訴。本院于2020年8月11日立案后,依法組成合議庭,公開開庭進行了審理。雙方當事人的委托訴訟代理人均到庭參加訴訟,本案現已審理終結
福建繼昌建筑工程有限公司、詔安縣糧食購銷有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號:(2020)閩06民終2289號
判決日期:2020-12-29
法院:福建省漳州市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
繼昌公司上訴請求:1、撤銷原審判決,改判支持繼昌公司的一審訴訟請求;2、本案一、二審訴訟費用由糧食公司承擔。事實與理由:
一、原審判決認定工程監理單位只能證明施工過程出現的相應狀況,不能對損失款項的具體數額和標準作出認定,該認定不全面。根據《建筑法》及《工程建設監理規定》等規定,建設單位與監理單位是委托與被委托的關系,其監理的的主要內容包含對工程建設合同的管理,即監理單位對工程建設合同實施過程中產生的工程施工方面的狀況及其造成損失的內容和數額、標準等均有職責代表建設單位作出認定,其認定結果應由建設單位承擔法律責任。本案監理單位對繼昌公司在施工過程中產生的相關損失的原因、損失數額的計算等均按程序作了確認,繼昌公司據此主張糧食公司予以支付損失賠償合理合法,應予全面支持。
二、繼昌公司在糧食公司遲遲沒有辦理施工許可證的情況下,在糧食公司的授意下組織技術人員并租賃機械、樁機等設備進場準備施工,后因糧食公司一方的工程設計及征地未完成等原因導致人員窩工、機械閑置等損失,繼昌公司因此主張糧食公司支付因延誤開工(提前進場施工)造成繼昌公司的經濟損失計3200500元(機械租賃損失630000元、樁機進場班組補償損失1808000元、工程技術人員工薪損失762500元)以及因此導致工程保證金遲延退款造成的利息損失496000元,具有合理依據。原審判決錯誤認定上述損失雙方均有過錯,除了技術人員工資損失外判決糧食公司只按50%比例予以賠償,如此判決對繼昌公司不公平。
三、原審判決認定工程施工過程中,強夯施工中途遇周邊群眾阻止無法按設計要求施工,2011年11月6日由詔安縣西潭鄉政府、詔安縣建設工程質量監督站、監理單位及當事人雙方召開會議,決定停止強夯施工,變更地基處理方案。造成繼昌公司停工98天。該情形的發生是糧食公司作為建設單位單方的過錯,但原審判決卻判決除了人員窩工損失132300元以外,其他損失由繼昌公司自行承擔,如此判決有違客觀事實。
四、本案工程投標報價雖風險包干,但繼昌公司中標報價則明確土方取土是在5公里運距之內,可見,風險包干的內容只是確定在5公里取土范圍。而工程實際施工過程中,繼昌公司為完成土方施工,經糧食公司同意并簽證認可,所有外取土方均采用自卸汽車(載重8噸)自8.5KM取土點運土回填,增加了運距差價,該筆差價款項明顯不屬風險包干范圍,依法應由糧食公司予以承擔支付。原審判決認定工程土方取土運距屬投標報價風險包干內容與事實不符。
糧食公司辯稱:一、繼昌公司訴稱“施工過程中產生損失”無事實依據,且糧食公司在案涉工程施工過程中不存在任何過錯,原審判決糧食公司“應當承擔部分責任”于法無據。繼昌公司提出應當“全面支持”其在“施工過程中產生的相關損失”更是無理要求。
(一)繼昌公司主張的所謂損失沒有事實基礎。其中繼昌公司原主張的“樁機及班組窩工損失1808000元”系捏造的事實,一審程序中糧食公司已提交了繼昌公司所稱的收款人“連文勇”錄音資料,該錄音資料中“連文勇”否認收到繼昌公司所謂的賠償款1808000元,繼昌公司在庭審中也承認據以主張支付了1808000元收款收據中的款項并非支付給“連文勇”,“連文勇”也未在該收據上簽字,足以說明繼昌公司主張的所謂“樁機及班組窩工損失1808000元”是虛假的。繼昌公司又主張的“因提前進場而造成的機械租賃及班組窩工損失630000元、樁機及班組窩工損失1808000元、支付技術人員等相關人員的工資損失702000元”,系一審法院、鑒定機構在程序嚴重違法前提下的產物,根本不能作為認定繼昌公司造成損失的依據。
(二)繼昌公司訴稱的所謂損失不屬于糧食公司應當支付的工程款范疇。案涉工程經案外人福建聚星建設發展有限公司(以下簡稱聚星公司)做出合法、有效的結算文件,該文件全面、真實體現了繼昌公司完成的案涉工程包括增減部分的全部工程項目的工作成果。即使繼昌公司確實“提前進場”,也只能視為準備工作或趕工期提前施工的一部分,其所支出的費用屬為完成工程施工內容的成本支出的一部分,繼昌公司將此部分費用支付作為損失,與結算文件確認的數額無關,繼昌公司另行要求糧食公司支付無事實和法律依據。
(三)糧食公司在案涉工程施工過程中不存在過錯,原審法院判決糧食公司承擔部分責任已屬錯誤,繼昌公司即使存在所謂的損失,要求糧食公司承擔全部責任也于法無據。原審判決糧食公司應當賠償繼昌公司所謂的“租賃機械、雇傭樁基施工班組、技術人員工資經濟損失”的事實依據為“由于原圖紙未設計擋土墻及轉墻的具體做法,至2011年12月10日才具備施工條件,繼昌公司在簽訂合同后,因工期緊而組織施工事宜”,據此認定繼昌公司“應當承擔部分責任”,純屬毫無事實依據的主觀臆斷。理由:1、一審法院作出該認定的主要理由及依據為繼昌公司提交的證據A6、A7、A8《工作聯系單》所記載的“由于原圖紙未設計擋土墻及圍墻基礎具體做法”。但該組材料并不能作為認定涉案工程至2011年12月10日才具備施工條件的依據。首先,根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》專用條款第3.1條“監理人職責和權力”及相關監理規范的規定,福建光正工程項目管理有限公司(以下簡稱光正公司)及監理人在未事先取得繼昌公司批準的前提下,不具備確認相關索賠事宜的權力、不具備確認繼昌公司訴稱的損失金額的權力。其次,在重審庭審中,糧食公司補充提交的《福建光正工程項目管理有限公司關于詔安中心糧庫建設工程項目施工單位與建設單位建設工程施工合同糾紛一案監理單位情況反饋》中,監理單位已對上述A6、A7、A8證據的來源、效力進行說明、澄清,繼昌公司提交的材料不能作為索賠的依據。再次,根據《建設工程施工合同》約定的合同價款、工程內容和承包范圍所示,合同簽訂時繼昌公司承包的工程范圍根本未包括擋土墻、圍墻基礎單項工程。在施工設計圖紙完成之前,糧食公司不會也不可能會指令繼昌公司施工。第四,根據建設工程施工常識,“詔安縣中心糧庫建設工程”擋土墻、圍墻基礎的工程完成與否根本不可能影響繼昌公司對主體工程的施工。2、即使如原審判決所認定的“至2011年12月10日才具備施工條件”且“繼昌公司提前進場”的兩個假設條件同時具備,糧食公司對此并不承擔任何責任。首先,繼昌公司請求的賠償項目為機械租賃損失、樁基進場施工班組補償損失、工程技術人員工薪損失,其性質為機械費、人工費的額外增加,屬工程直接費范疇。根據雙方合同約定和工程結算相關規范規定,該部分的費用應當于結算時一并納入結算范圍,即使繼昌公司訴求的機械費、人工費增加未納入結算審核中,因其己對審核結算結果簽章確認同意,無權要求重新結算并要求糧食公司承擔因此產生的費用。其次,雙方簽訂的《建設工程施工合同》對開工日期和竣工日期有著明確的約定,其中開工日期以“有權部門簽發施工許可證的日期或監理工程師簽發的《開工令》確定,以兩者中最先者為準”,而《建設工程施工合同》對于合同簽訂后至辦理施工許可證或由監理工程師簽發《開工令》并沒有期限的約定,不存在著所謂的延期開工問題。合同簽訂后至開工日期存在時間差是繼昌公司知道和應當知道的,不管涉案工程是否至2011年11月6日才辦理施工許可證,不能歸責于糧食公司。
二、繼昌公司主張賠償的所謂強夯施工損失無事實和法律依據。首先,強夯施工過程中對周邊村民的影響,是繼昌公司的作業方式、方法問題,如因此造成停工并造成損失,與糧食公司無關,應當由繼昌公司自行承擔后果。且強夯作業停止后第二天,糧食公司即變更地基處理方案,繼昌公司予以確認,變更處理方案所產生的工程費用己納入結算中,繼昌公司另行賠償沒有事實和法律依據。
其次,繼昌公司要求賠償因此造成的損失1033900元,系與涉案工程監理人串通偽造證據達到詐騙的目的。繼昌公司于強夯作業受阻、提前退場后,曾向糧食公司出具《關于詔安縣中心糧庫建設工程地基強夯處理工程經濟損失補償的報告》,自認人工及機械窩工再加上利潤要求補償98000元,而一審法院以“該部分屬于對相關補償金額的要約,該要約在未得到糧食公司的承諾的情況下,應結合重新起訴后福建平誠工程造價咨詢有限公司(以下簡稱平誠公司)出具的鑒定意見確定損失賠償數額”為由,支持繼昌公司的請求。對于一審法院的認定,繼昌公司沒有任何的法理依據。
三、繼昌公司請求支付履約保證金利息損失496000元沒有事實和法律依據。如上所述,涉案工程并不存在延期開工且可歸責于糧食公司的事實,原審法院判決認定雙方均存在過錯已經偏袒了繼昌公司,其又上訴請求支付所謂的全部利息損失顯屬得寸進尺的行為,是沒有事實和法律依據的。
四、繼昌公司提出的回填土方運距按8.5KM計算無事實和合同依據。案涉工程采用固定總價風險包干方式,繼昌公司就回填土方運距投標報價按5KM計算,并無證據證明繼昌回填土方實際運距為8.5KM。且依據合同專用條款15.4.1、15.4.2條款約定,即使繼昌公司回填土方實際運距為8.5KM,也未按招標文件規定的時間內就工程量的變動進行核對和確認,也未按合同約定進行工程經濟簽證,因此其主張回填土方運距按8.5KM計算無事實和合同依據。
綜上,本案工程造價已經經過雙方結算,繼昌公司提出的項目均包含于結算中。繼昌公司主張的損失無事實依據,原審判決糧食公司支付其大部分經濟損失屬認定事實和適用法律均存在錯誤,現繼昌公司的上訴顯屬無理,其上訴請求應當依法予以駁回。
糧食公司上訴請求:撤銷原審判決第一、二、三、四項,改判駁回繼昌公司的全部訴訟請求。事實與理由:
一、原審判決排除采信聚星公司就案涉工程出具的、且雙方確認無異議的建設工程結算審核意見作為認定繼昌公司全部完成施工的工程總價款,違背證據認定的基本原則,導致繼昌公司基于不存在的事實惡意取得合同約定和法律規定外的價款。1、涉案工程結算過程符合雙方合同約定和法律規定。雙方簽訂的《建設工程施工合同》專用條款第17.5.1.3條、通用條款第17.5.1.7條及《建設工程價款結算暫行辦法》第十四條規定“工程完成后,雙方應當按照合同約定的合同價款及合同價款調整內容及索賠事項,進行工程竣工結算?!本坌枪靖鶕Z食公司的合法委托,對案涉工程造價進行審核結算并做出《工程審核書》、《建設工程結算審核意見通知書》,涉案工程的結算審核過程符合合同約定和法律規定。2、《建設工程結算審核意見通知書》全面、真實體現了繼昌公司完成的案涉工程包括增減部分的全部工程項目的工作成果,依約依法應當作為認定繼昌公司實際完成案涉工程的結算造價依據。該結算造價包含了案涉工程的機械租賃費用、樁基班組費用、強夯施工費用、條石施工費等全部費用,也包括設計變更、變更簽證和現場簽證、索賠事項在內的全部費用。聚星公司出具的《建設工程結算審核通知書》送達合同雙方后,糧食公司與繼昌公司均在文件中簽署“同意審核意見”并蓋章確認,視為雙方對繼昌公司完成的全部工程內容對應價款數額的認可。根據上述合同約定和相關法律規定,該結算文件應當作為認定繼昌公司實際完成案涉工程價款的依據。糧食公司在本案訴訟過程中,多次主張該審核意見書應當作為認定繼昌公司完成的包括“機械租賃費用、樁基班組費用、強夯施工費用、條石施工費等全部費用”的案涉工程造價的依據。但原審法院在判決中僅對該結算文件的真實性予以認定,對“是否采信”該證據材料及相應理由只字不提。而對繼昌公司提出的無法提供證據支持的無理訴求,卻反復引用明顯違法的平誠公司作出的《工程造價鑒定報告書》予以支持,顯然違背了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第八十五條所規定的認定證據基本原則,最終導致錯誤的判決結果。
二、(2019)漳司鑒委字第428號《詔安縣中心糧庫建設工程因建設單位原因造成的施工索賠項目的造價鑒定意見書》(以下簡稱《鑒定意見書》)委托程序及鑒定過程均違法,且鑒定機構未在獨立、公正的專業分析基礎上作出鑒定,《鑒定意見書》內容不客觀、不真實,不能作為認定本案的依據,原審判決予以采信同樣違背認定證據的基本原則。具體如下:
1、原審法院委托鑒定程序嚴重違法。①本案于2018年12月14日上午進行第一次庭審并辯論終結,雙方當事人均未就本案專門性問題提出鑒定申請。2019年8月13日糧食公司收到原審法院送達的《鑒定意見書》時,自第一次庭審結束直至簽收《鑒定意見書》時隔8個多月之久,期間糧食公司從未收到人民法院協商確定鑒定人和詢問糧食公司意見的口頭或書面通知,更未參與搖號確定鑒定人。即使如原審法院所述的“繼昌公司申請鑒定時,提出不與糧食公司協商確定鑒定機構”,但原審法院最少也應當依法告知糧食公司“繼昌公司就本案的專門性問題提出鑒定申請”的事實及“鑒定事項、范圍”,并聽取糧食公司的意見;而不是簡單地以不協商確定鑒定機構為理由確認申請鑒定的合法性。況且,根據原審判決所述,繼昌公司系于“2019年3月8日向本院提起司法鑒定申請”而啟動鑒定程序,繼昌公司申請鑒定的時間距第一次庭審(2018年12月24日)辯論終結長達2個多月時間,早就超過了申請鑒定的期限而喪失申請鑒定的權利。顯然基于繼昌公司的申請啟動本案的鑒定在程序上是違法的。②原審判決在整個鑒定過程中剝奪了糧食公司提交鑒定材料、對鑒定材料進行質證的權利,程序嚴重違法。根據法律規定,原審法院作為鑒定委托人移交鑒定機構的除了庭審記錄、證據材料及其質證記錄、證據認定情況外,還應當包括鑒定材料及其質證記錄、證據認定情況。糧食公司自收到原審法院應訴通知直至《鑒定意見書》,從未收到原審法院要求提供鑒定材料的通知,也未接到對鑒定材料進行質證的通知,更談不上對鑒定材料進行質證。原審判決以“因相關鑒定材料(除了《施工招標文件》)均有在原審一審或重審過程中質證,并非糧食公司所言送鑒定材料未經質證”欲掩蓋其程序上的錯誤。首先,原審判決的表述偷換了“證據材料”與“鑒定材料”的概念;其次,根據判決書中表述,原審判決至少認可了《施工招標文件》、《工程預算審核價》、《中標通知書》、《施工時間段匯總說明》、《擋土墻施工補充協議》、《場地強夯施工合同補充協議》等文件并未在本案原一審、重一審進行過質證。第三,除了申請人提交并移交鑒定機構的鑒定材料須經雙方質證外,糧食公司作為當事人也有權提交鑒定材料,該權利在此被原審法院所忽略。因此原審法院委托鑒定的程序也是違法的。
2、鑒定機構的鑒定程序也嚴重違法。①本案中糧食公司從未收到原審法院對鑒定材料進行質證的通知,而根據《鑒定意見書》中所列明的15項“鑒定資料依據”所示,鑒定所依據的資料有部分系承包方提供且在第一次庭審質證中被否認、甚至是承包方(繼昌公司)偽造的證據,有的根本未在第一次庭審中出示(如鑒定資料15),但鑒定機構偏偏對該部分未經質證的材料作出鑒定,違反鑒定規范。②本案第一次庭審中,糧食公司對繼昌公司提交的證據材料及主張均提出異議,庭審筆錄是鑒定證據材料之一,鑒定機構對糧食公司的疑問和分歧是明知的,但在整個鑒定過程中糧食公司從未收到原審法院就此要求發表意見的通知,可見鑒定機構從未依《鑒定規范》要求提請委托人的原審法院進行處理。鑒定過程序違法。③在收到正式《鑒定意見書》之前的整個鑒定過程中,糧食公司從未收到鑒定人發出的核對函,也未收到鑒定意見征求稿和征求意見函,顯然被剝奪了提出意見或核對的權利。鑒定機構的整個鑒定過程是違法的。④根據《鑒定意見書》題述“因建設單位原因造成的施工索賠”的表述可見,鑒定機構已越俎代庖行使了司法裁判的權力,對應屬人民法院認定的事實和歸責原則進行了界定,顯然是違法的。
3、鑒定機構未在獨立、公正的專業分析基礎上作出鑒定,《鑒定意見書》內容不客觀、不真實,不能作為認定本案的依據。
三、原審判決糧食公司應當賠償繼昌公司提前進場產生的租賃機械、雇傭樁基施工班組、技術人員工資經濟損失合計1846000元;支付繼昌公司履約保證金2480000元的50%利息損失;賠償繼昌公司強夯工程窩工經濟損失132300元;賠償繼昌公司6-7#平房倉條石工程量差價316088.39元;沒有事實和法律依據,應當撤銷該判決。具體如下:
1、關于原審判決糧食公司應當賠償繼昌公司提前進場產生的租賃機械、雇傭樁基施工班組、技術人員工資經濟損失合計1846000元問題。①關于原審判決認定的“至2011年12月10日才具備施工條件”的問題。一審法院作出該認定的主要理由及依據為繼昌公司提交的證據A6、A7、A8《工作聯系單》所記載的“由于原圖紙未設計擋土墻及圍墻基礎具體做法”。而該組材料如答辯所述,并不能作為認定涉案工程至2011年12月10才具備施工條件的依據。②關于“如繼昌公司提前進場”,糧食公司是否存在過錯依法或依約應承擔部分責任的問題。即使原審判決所認定的“至2011年12月10日才具備施工條件”且“繼昌公司提前進場”的兩個假設條件同時具備,如答辯所述,糧食公司對此并不承擔任何責任。③關于一審法院認定的“繼昌公司因提前進場而造成的機械租賃及班組窩工損失630000元、樁機及班組窩工損失1808000元、支付技術人員等相關人員的工資損失702000元”的問題。一審程序中繼昌公司據以證明其存在損失分別為630000元、762500元、1808000元所提交的證據為上述的A6、A7、A8《工作聯系單》,該三份證據的合法性首先已被監理單位出具的《福建光正工程項目管理有限公司關于詔安中心糧庫建設工程項目施工單位與建設單位建設工程施工合同糾紛一案監理單位情況反饋》所否定。其次,繼昌公司在建設單位、監理單位未發出開工指令的前提下,不可能組織大量人員和租賃機械進場進行無效的前期費用浪費,更不能任由機械在現場窩工90天、每天按7000元支付違約金?!斑B文勇”的《收款收據》系屬偽造。且一審法院在庭審辯論終結3個月后違反法定程序委托平誠公司對繼昌公司申請的所謂“經濟損失數額”進行鑒定,對于繼昌公司提出的索賠項目,鑒定機構“照單全收”按繼昌公司請求的數額出具鑒定意見,一審法院按鑒定意見全部認可支持。在繼昌公司提出訴求、鑒定機構進行鑒定、一審法院作出認定并判決的整個過程中,均不符合法律規定和合同約定,是完全錯誤的。
2、關于賠償繼昌公司因強夯窩工經濟損失1033900元的問題。首先,關于強夯部分工程已經由繼昌公司施工的部分工程量已經納入結算審核范圍中,雙方已經就該部分工程的全部工程造價進行結算并支付完畢。其次,繼昌公司強夯施工過程中對周邊村民的影響,是繼昌公司的作業方式、方法問題,如因此造成停工并造成損失,與糧食公司無關,應當由繼昌公司承擔后果。第三,強夯作業停止后第二天,糧食公司即變更地基處理方案,繼昌公司予以同意且變更處理方案所產生的工程費用己納入結算中,繼昌公司要求另行賠償沒有依據。第四,繼昌公司要求賠償因此造成的損失1033900元,系與涉案工程監理人串通偽造證據達到詐騙的目的。
3、關于判決糧食公司向繼昌公司支付6-7#平房倉條石工程量差價316088.39元問題。首先,根據雙方簽章確認同意的聚星公司作出的《工程結算審核匯總表》顯示,本案工程關于條石的工程量雙方己經進行明確,且該部分工程造價已經納入到本工程結算審核中進行結算,而原審法院仍然接受申請委托對該部分工程造價進行鑒定,沒有依據。其次,該部分條石工程也包含在本工程的原有設計范圍,在結算該部分工程造價時,也應當以繼昌公司投標時的優惠率進行結算。其三,原審法院以聯系單中載明的材料價套用施工前有權單位發布的信息價為依據,認定應按此價格作為依據屬認定事實錯誤,該聯系單中監理單位及糧食公司均只是對工程的設計變更進行確認,并未對計算單價的套用進行確認。其四,依據本案工程合同約定即使出現增加工程量的情況,增加部分在原來設計中有類似子目單價的應參照該單價進行結算。綜上,原審法院判決糧食公司按市場價支付本工程全部條石的補差價沒有依據。
4、關于原審判決支付繼昌公司履約保證金2480000元的50%利息損失的問題。如上所述,并不能認定涉案工程存在延期開工,且延期開工可歸責于糧食公司的事實,原審法院判決沒有法律依據。
四、原審法院認定繼昌公司的主張未超過訴訟時效的事實認定錯誤。本案中繼昌公司提出主張的損失均發生在2011年。而根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》第23條等規定,繼昌公司的索賠時間至其提起本案訴訟主張索賠事宜的時間,顯然已經超過法律規定的訴訟時效。
繼昌公司辯稱,一、案涉《建設工程施工合同》中并沒有約定工程款以財審或審計報告作為雙方決算依據。訴爭工程的《建設工程結算審核意見通知書》,只是糧食公司單方交由財政評審機構作出的評審結論,屬于內部行政監督的行為。而且,在聚星公司受糧食公司委托評審過程中,繼昌公司提出的工程延誤開工、合同外增項等造價請求均被糧食公司拒絕納入決算,可見,聚星公司作出的建設工程結算審核意見只是代表單方決算,其結算結論并不能全面體現訴爭工程全部的工程價款。若單純按審核意見確定實際工程價款對繼昌公司來講是顯失公平的。
二、本案由法庭依法搖號確定評估鑒定機構,送檢材料也是雙方多次庭審質證以及客觀存在且雙方無異議的真實材料,司法鑒定機關也是本著獨立、專業的原則進行鑒定,因此,原審法院采信該《鑒定意見書》不存在程序上的問題。
三、訴爭工程因糧食公司設計圖紙變更等客觀原因造成延期開工是客觀存在的事實。根據雙方訂立的《建設工程施工合同》之專用條款規定,發包人應在中標通知書發出后3天內,向承包人提供圖紙。然而糧食公司在訂立合同后提供的施工設計圖紙存在問題,需要進行設計變更。原審法院基于雙方合同內容,認定繼昌公司在辦理施工許可證之前進行施工的行為屬“提前入場”,繼昌公司是沒有意見的。而且,從當前的施工習慣來分析,沒有工程業主及其監理單位的指令或許可,施工單位是沒有辦法進場施工的。因此,原審法庭認定繼昌公司提前進場施工造成的損失糧食公司應當承擔賠償責任是正確的,是合乎公平客觀原則的。
四、關于如何認定賠償內容及數額方面,繼昌公司針對原審法院判決也提出了相關的上訴主張,具體已經在上訴狀中陳述。
五、本案工程在6-7#倉按圖施工過程中,出現軟基應加深基礎施工,在糧食公司要求下大量使用條石進行施工,可見,該工程屬于合同設計外被告知要求施工的項目,且雙方工程聯系單體現,雙方均同意“結算時按實驗收,材料價套用施工前有權單位發布信息價”,因此,原審判決由糧食公司補償支付條石的計價差價是客觀公平的。
六、本案訴爭工程結算審核在2016年11月完成,繼昌公司對其內容持有不同意見,經反映無效后在2017年12月提起訴訟,可見繼昌公司主張沒有超過訴訟時效。
繼昌公司向一審法院起訴請求:1、糧食公司支付繼昌公司因延誤開工造成的損失3200500元(機械租賃損失630000元、樁機進場班組補償損失1808000元、工程技術人員工薪損失762500元);2、糧食公司賠償繼昌公司因開工日期拖延導致工程履約保證金遲延退款造成的利息損失496000元;3、糧食公司賠償繼昌公司在強夯工程施工過程中按糧食公司要求停止施工造成的強夯機窩工損失1033900元;4、糧食公司向繼昌公司支付因工程設計外增加條石工程量的差價681518.23元;5、糧食公司向繼昌公司支付土方施工外取土方運距差價1311606元(具體以造價鑒定結論為準);以上5項合計6723521.23元;6、糧食公司承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實:2011年2月18日,繼昌公司與糧食公司簽訂《建設工程施工合同》,約定糧食公司的“詔安縣中心糧庫建設工程”由繼昌公司承建。合同約定:工期230天;價款24751407.93元;工程開工時先支付合同價5%,工程竣工驗收合格后,經有資質的咨詢單位審核并出具審定報告書后支付至決算總造價的95%,并退還履約保證金;開工日期為有權部門簽發施工許可證的日期或監理工程師簽發的開工令,以兩者中最先者為準;監理人應在開工日期7天前向承包人發出開工通知;發包人向承包人提供圖紙的時間為中標通知后3天內。2011年2月28日,糧食公司收到繼昌公司交納的保證金2480000元。本案訟爭工程于2011年11月6日開工。
合同訂立后,糧食公司委托光正公司作為訴爭工程的工程監理單位。繼昌公司組織施工技術人員:黃建惠(項目經理)、曾凡團(技術負責人)、黃明鐘(土建施工員)、蔡麗玉(安裝施工員)、陳永財(質檢員)、卓永福(安全員)、高建雄(安全員)、陳福榮(試驗員)、黃文彬(材料員)、黃寶成(機管員)、許若生(現場看護)、沈榮強(現場看護)、林東昭(現場看護)進場準備施工。2011年4月10日,繼昌公司向建筑機械設備租賃公司租賃機械進場準備施工。2011年4月20日,繼昌公司雇傭樁基施工班組進場準備施工。由于原圖紙未設計擋土墻及圍墻基礎具體施工做法,訟爭工程至2011年12月10日才具備施工條件。2011年11月2日,訟爭工程取得建筑工程施工許可證。2011年11月3日,繼昌公司申請施工并附開工報告,光正公司于2011年12月10日簽發“符合開工條件同意開工”。2011年10月18日,繼昌公司應糧食公司要求,對1-4#平房倉及油罐區地基進行強夯處理施工;2011年11月5日,因附近村民反映工程地基強夯對其住宅產生較大破壞影響到現場阻止及投訴造成停工;2011年11月6日,詔安縣西潭鄉人民政府、詔安縣質量監督站及當事人雙方、監理單位達成“停止強夯施工,變更地基處理方案,在保證質量前提下采取其他補救措施”。2011年11月28日,雙方在工作聯系單上約定:“6-7#平房倉因基礎加深部分M7.5漿砌條石,使用量大,市場石料緊缺,結算時按實驗收,材料價套用施工前有權單位發布信息價;設計單位(福建省糧食工程設計院)同意6-7#平房倉基礎加深部分參照6#平房倉結施G-04圖說明施工;”。6-7#平房倉部分基礎土方開挖時未達到持力層,經協商一致決定基礎加深;雙方分別2012年1月19日、2012年2月7日、2012年3月23日制作6-7#平房倉基礎加深圖紙。2011年12月20日,光正公司在工作聯系單蓋章確認:“由于原圖紙未設計擋土墻及圍墻基礎具體施工做法,至2011年12月10日才具備施工條件,繼昌公司在簽訂合同后,因工期緊而組織施工事宜,要求補償技術人員和看護員約10個月的費用(工資)合計702000元;繼昌公司于2011年4月10日租賃機械,支付90天、每天按7000元計算的違約金;繼昌公司于2011年4月20日雇傭樁基施工班組,支付226天、每天按8000元計算的補償?!钡氖聦?。2012年3月,雙方在東山縣恒祥建材有限公司商砼銷售價格表上確認“本工程采用東山縣恒祥建材有限公司商砼材料屬實”。2012年2月29日,光正公司在工作聯系單蓋章確認:“繼昌公司應業主要求對地基進行強夯處理,在施工第三遍時,村民現場阻止施工,經相關單位協商一致,繼昌公司停止施工及提前退場,期間共停工98天,造成兩臺強夯機、兩臺推土機各窩工196臺班及人員窩工882工天,強夯機窩工費按2800元/臺、推土機窩工費按1800元/臺、人員窩工費按150元/天計算”的事實。訟爭工程于2015年2月12日驗收合格并移交管理。2012年2月28日簽證的《隱蔽工程驗收記錄》,記載了外取土的運距為8.5km,另外在投標總價書“分部分項工程量清單與計價表”中的項目編碼010103001007土(石)方回填清單上,對回填外?。ㄙ彛┩恋奶卣髅枋鰹椤巴馊。ㄙ彛┩粒?37752.9m3運距自定”。2016年11月1日,訟爭工程經聚星公司結算審核作出《工程審核書》,工程送審價值32704141.82元,核減數1879838.33元,核定價值30824303.49元;2016年11月9日,詔安縣財政局作出《詔安縣財政性投融資建設工程結算審核結論書》。2016年1月4日,糧食公司退回繼昌公司保證金1200000元;2016年11月11日,糧食公司退回繼昌公司保證金1280000元。2017年2月7日,繼昌公司具狀訴至一審法院。2017年11月17日,繼昌公司向一審法院提起“6#、7#平房倉使用的條石工程量按施工時市場價結算”的造價司法鑒定申請,經一審法院搖號確定,委托平誠公司對“6#、7#平房倉使用的條石工程量按市場價及合同約定結算”的造價司法鑒定;2017年12月28日,平誠公司在未考慮中標優惠率16.66%情況下作出《工程造價鑒定報告書》,工程造價鑒定結果:1、按合同約定計價辦法的鑒定造價,為692960.47元;2、按施工時期定額計價規則的鑒定造價,為1009048.86元;鑒定費用6500元。
此外,繼昌公司為進一步確定其訴訟請求金額的合理性,于2019年3月8日向一審法院提起司法鑒定申請,鑒定項目為:1、評估因提前進場施工造成的機械租賃及班組窩工的損失;2、評估因提前進場施工造成的樁機及班組窩工的損失;3、評估因提前進場施工造成的相關人員工資損失;4、評估強夯工程施工過程中因糧食公司要求停止施工造成的強夯機、推土機及班組窩工的損失鑒定;5、評估實際施工過程中因繼昌公司在8.5km外取土(超過中標價5km)增加的土方工程價款。2019年3月15日,一審法院經搖號選定并委托平誠公司對上述項目進行造價司法鑒定。2019年7月16日,平誠公司作出造價鑒定意見書,工程造價鑒定結果為:1、因提前進場施工造成的機械租賃及班組窩工的損失,鑒定為630000元;2、因提前進場施工造成的樁機及班組窩工的損失,鑒定為1808000元;3、因提前進場施工造成的相關人員工資損失,鑒定為702000元;4、強夯工程施工過程中因糧食公司要求停止施工造成的強夯機、推土機及班組窩工的損失,鑒定為1033900元;5、實際施工過程中因繼昌公司在8.5km外取土(超過中標價5km)增加的土方工程價款,鑒定為0元。
一審法院認為,訟爭工程詔安縣中心糧庫自繼昌公司與糧食公司簽訂《建設工程施工合同》至取得建筑工程施工許可證及具備施工條件期間。在未提供設計完整的圖紙的情況下,糧食公司對于繼昌公司提前進場導致繼昌公司管理人員滯留、機械設備的閑置,有一定的責任。正常情況下,繼昌公司在沒有監理工程師簽發開工令或糧食公司通知指令,是不能也沒有辦法進場施工的。本案在糧食公司沒有取得施工許可證的情況下,繼昌公司就進場進行部分前期施工,即使不按繼昌公司所稱是應糧食公司的要求,至少是在糧食公司許可的情況下,否則是無法進行的。此外,繼昌公司也存在放任損失擴大或者沒有積極采取措施減少損失的擴大(即積極采取轉移現場機械設備、遣散員工等避免損失擴大的措施),繼昌公司具有一定的過錯。但由于技術人員和管理人員(除了現場看護人員外)有一定的專屬性,即相關規定對于該部分人員兼任工程是有一定的限制的,故技術人員等相關人員的工資損失702000元扣除安排的3名現場看護人員的費用(150000元=5000元/月/人×3人×10月)后,該部分的損失為552000元,對于該部分的損失繼昌公司不存在放任其損失擴大的過錯。因監理人為施工現場在場監督人,能證明施工過程出現的相應狀況,但不能對損失款項的具體數額和標準作出認定,故結合平誠公司出具的鑒定意見,本案訟爭工程因繼昌公司提前進場施工而造成的機械租賃及班組窩工的損失630000元、樁機及班組窩工損失1808000元、支付技術人員等相關人員的工資損失702000元的事實,依法可予認定。繼昌公司的損失3140000元(630000+1808000+702000),其中關于機械租賃及班組窩工的損失和樁機及班組窩工損失和安排3名現場看護人員的損失,這三部分損失應由糧食公司承擔該項損失的50%,即為1294000元;施工配套的技術人員等相關人員(現場看護人員除外)的工資損失552000元,應由糧食公司全額承擔。以上兩項合計1846000元。糧食公司抗辯提出“繼昌公司的項目經理因其擔任其他工程項目經理的工程未完成,影響開工時間,根據工程施工許可證載明的開工日期,不存在糧食公司原因致使繼昌公司延期開工的事實,繼昌公司主張因延誤開工的經濟損失,沒有依據”的意見,屬于招投標程序中的審核問題,不僅僅歸責于繼昌公司責任,故依法不能采信。關于繼昌公司主張遲延退回保證金2480000元的利息損失,可參照中國人民銀行同期同類貸款利率,自2011年4月30日起計算至2011年11月6日止,在此計算得出的利息損失的基礎上,如前所述,因繼昌公司在被許可提前進場時處于被動地位,故由糧食公司承擔該項利息損失的50%。1-4#平房倉及油罐區地基進行強夯處理工程,因附近村民反映工程地基強夯對其住宅產生較大破壞影響到現場阻止及投訴而停工,造成窩工,事實清楚,證據充分,依法可予確認;繼昌公司因強夯處理工程窩工造成兩臺強夯機、兩臺推土機及臺班人員損失1033900元的事實,形成證據鏈,依法可予確認;經核實強夯項目停工后未恢復施工,而是變更方案處理,應認定為附近村民反映工程地基強夯對其住宅產生較大破壞影響到現場阻止及投訴而停工,造成窩工屬于強夯項目因設計問題造成的,監理單位也對窩工原因及存在損失的事實加以確認,因監理人為施工現場在場監督人,能證明施工過程出現的相應狀況,但不能對損失款項的具體數額和標準作出認定,雖然繼昌公司前期也曾向糧食公司出具《關于詔安縣中心糧庫建設工程地基強夯處理工程經濟損失補償的報告》,稱人工及機械窩工再加上利潤要求補償98000元,但該部分屬于對相關補償金額的要約,該要約在未得到糧食公司的承諾的情況下,應結合重新起訴后平誠公司出具的鑒定意見確定損失賠償數額,強夯工程施工過程中停止施工造成的強夯機、推土機及班組窩工損失為1033900元。因2011年11月6日,詔安縣西潭鄉人民政府、詔安縣質量監督站及當事人雙方、監理單位達成“停止強夯施工,變更地基處理方案,在保證質量前提下采取其他補救措施”,但繼昌公司在達成停止強夯施工和變更地基處理方案的意見之后存在放任損失擴大或者沒有積極采取措施減少損失的擴大(沒有積極采取轉移現場機械設備等避免損失擴大的措施),因此對于強夯停止后關于強夯機和推土機兩部分的損失,應由繼昌公司自行承擔。關于人員窩工損失,因強夯項目停工后未恢復施工,而是變更方案處理,說明系設計原因造成停工,繼昌公司并不存在過錯,因此對于人員窩工的損失132300元,應由糧食公司承擔,故糧食公司應承擔繼昌公司因強夯施工被停止后出現的窩工損失為132300元。糧食公司提出“繼昌公司已同意接受強夯施工部分的結算審核報告意見并已履行,且繼昌公司向糧食公司報送僅進場一臺機器設備對本案工程強夯部分進行施工,不存在窩工損失”的抗辯意見,與其委托的監理公司確認的事實不符,依法不能采信。前期強夯處理工程的造價結算與支付,不能抗辯窩工存在及造成損失的事實,因此,糧食公司抗辯提出“強夯問題并不存窩工,且強夯施工部分已經結算審核,繼昌公司也同意接受該審核意見并按審核意見履行”的意見,依法不能采信。6-7#平房倉地基在施工過程中,雙方重新約定地基使用條石加深基礎進行施工,條石工程量屬施工合同約定外增加的項目,根據雙方的約定“結算時按實驗收,材料價套用施工前有權單位發布信息價”,6-7#倉地基條石工程量的造價應以平誠公司于2017年12月28日作出的《工程造價鑒定報告書》加以認定,即繼昌公司主張支付因工程設計外增加的條石工程量差價認定為316088.39元(1009048.86元-692960.47元)。糧食公司提出6-7#倉地基條石工程量的造價應按優惠率16.66%進行結算的意見,沒有依據,依法不能采信。關于繼昌公司要求糧食公司支付外取土方運距差價款的訴請,根據平誠公司于2019年7月16日作出鑒定意見,2012年2月28日簽證的《隱蔽工程驗收記錄》,證實外取土的運距為8.5km,但沒有簽證同意按8.5km調整計價。案涉工程為合同總價加風險包干合同,因此,投標時自行確定的運距與實際外取土運距的差異,屬于投標報價風險包干內容,運距簽證不能調整投標報價中已有外取土清單子目的報價,故該訴求的依據不足,不予支持。案涉工程于2015年2月12日驗收合格交付使用。工程完工后,雙方沒有結算。工程經審核機構審核于2016年11月1日出具審核意見書。2017年2月7日,繼昌公司向一審法院提起訴訟,故繼昌公司的本案起訴沒有超過訴訟時效。據此,依照《中華人民共和國建筑法》第七條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條之規定,判決:一、糧食公司在判決發生法律效力之日起十日內賠償繼昌公司提前進場產生的租賃機械、雇傭樁基施工班組、技術人員工資經濟損失合計1846000元;二、糧食公司在判決發生法律效力之日起十日內支付繼昌公司履約保證金2480000元的50%利息損失(以本金2480000元為基數、按中國人民銀行同期同類貸款月利率計算,自2011年4月30日起計算至2011年11月6日止);三、糧食公司在判決發生法律效力之日起十日內賠償繼昌公司強夯工程窩工經濟損失132300元;四、糧食公司在判決發生法律效力之日起十日內支付繼昌公司6-7#平房倉條石工程量差價316088.39元;五、駁回繼昌公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案受理費57288元,由繼昌公司負擔37739元,糧食公司負擔19549元。鑒定費用6500元,由糧食公司負擔。
二審期間,雙方均未向本院提交新證據。對一審法院認定的事實,繼昌公司無異議。糧食公司提出如下異議:1、對2011年11月28日、內容為“條石結算時按實驗收,材料價套用施工前有權單位發布信息價”,對2011年12月20日、內容“補償技術人員和看護員約10個月的費用(工資)合計702000元;繼昌公司于2011年4月10日租賃機械,支付90天、每天按7000元計算的違約金;繼昌公司于2011年4月20日雇傭樁基施工班組,支付226天、每天按8000元計算的補償”,對2012年2月29日、內容為“停工98天,造成兩臺強夯機、兩臺推土機各窩工196臺班及人員窩工882工天,強夯機窩工費按2800元/臺、推土機窩工費按1800元/臺、人員窩工費按150元/天計算”三份工作聯系單確認的事實有異議;2、對2019年3月8日,繼昌公司有無提交鑒定申請的事實不清楚,對2019年3月15日,一審法院經搖號選定并委托平誠公司進行造價鑒定的事實不清楚,一審法院也未通知糧食公司。其他事實,糧食公司無異議。對雙方無異議的事實,本院予以確認。
二審另查明以下事實:
1、關于監理單位監理人員的蓋章、簽名效力問題。(1)案涉《建設工程施工合同》對監理人的職責和權限已做了約定。合同1.1.2.7條約定,總監理工程師(總監)指由監理人委派常駐施工場地對合同履行實施管理的全權負責人。在合同通用條款第3.1條約定,監理人受發包人委托,享有合同約定的權力。監理人在行使某項權力前需要經發包人事先批準而通用合同條款沒有指明的,應在專用合同條款中指明;通用條款第3.3.4約定,除專用合同條款另有約定外,總監理工程師不應將第3.5條款約定應由總監理工程師做出確定的權力授權或委托給其他監理人;第3.5.1條約定,合同約定總監理工程師應當按照本款對任何事項進行商定或確定時,總監理工程師應當與合同當事人協商,盡量達成一致。不能達成一致的,總監理工程師應認真研究后審慎確定;第3.5.2條約定,總監理工程師應當將商定或確定的事項通知合同當事人,并附詳細依據。(2)2018年4月8日,監理單位出具一份《關于詔安縣中心糧庫建設工程項目施工單位與建設單位建設工程施工合同經濟糾紛一案監理單位情況反饋》,在該反饋中,監理單位確認如下內容:“監理委托合同未明確建設單位對監理單位的授權包括直接確定工程款,監理單位專業監理工程師的簽署行為超越權限,項目總監理工程師未簽署意見并通過,簽章未完整,不具法律效力,不符合索賠規范;綜合《建設工程監理規范》的規定要求,本案施工單位提供的索賠工作聯系單不完整并未通過總監理工程師游建春確認和簽署審批意見,也未提供上報應由總監理工程師游建春簽發索賠的報審表,建設單位也并未簽署意見和確認同意,其索賠的書面申請資料程序簽證流程不完整(沒經過總監確認,也沒經建設單位確認),不具法律效力,不符合《建設工程監理規范》關于索賠方面的相關規定,不能作為索賠依據。”(3)本案中,雙方無異議的多份工程簽證單,上面有總監理工程師游建春或建設單位蓋章簽名并簽署審核意見。
2、案涉《建設工程施工合同》對索賠處理程序已做了約定。在合同通用條款第23.1.(1)條約定,承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內,向監理人遞交索賠意向書,并說明發生索賠事件的事由;承包人未在前述28天內發出索賠意向書的,喪失要求追加付款的權利;第23.1.(4)條約定,在索賠事件影響結束后的28天內,承包人應向監理人遞交最終索賠通知書,說明最終要求索賠的追加付款金額,并附必要的記錄和證明材料;第23.2.(1)條約定,監理人收到承包人提交的索賠通知書后,應及時審查索賠通知書的內容,查驗承包人的記錄和證明材料,必要時監理人可要求承包人提交全部原始記錄副本;第23.2.(2)條約定,監理人應按第3.5款商定或確定追加的付款和(或)延長的工期,并在收到上述索賠通知書或有關索賠的進一步證明材料后的42天內,將索賠處理結果答復承包人。第23.2.(3)條約定,索賠事件具有連續影響的,承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知,說明連續影響的實際情況和記錄,列出累計追加付款金額和工期延長天數等。
3、案涉《建設工程施工合同》第六條還約定,組成本合同的文件包括招標文件、工程報價單、雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件。
4、因強夯受阻,繼昌公司曾經向監理單位提交過一張《工作聯系單》,該聯系單上面沒有落款時間,索賠的事由系以強夯受阻為由提出人工及機械窩工損失。在該單中,載明了具體的機械臺班數和人工工費和天數。監理單位總監理工程師有對機械臺班費和人工費進行審核。2012年5月28日,福州市廣通工程咨詢有限公司對糧食公司糧庫地基強夯處理工程做出工程審核。審核后該部分工程造價為353543.96元??铐椧呀浫恐Ц督o繼昌公司。在措施項目清單與計價表中,顯示了造價報告大型機械設備進出場及安拆、進出場費、強夯機械、強夯機械場外運輸費。在該公司的《結算審核報告書中》,載有“對詔安縣糧食購銷有限公司糧庫地基強夯處理工程結算審核意見送給你們,如有異議,請于咨詢成果報告書發出之日起15日內提出書面意見,逾期按本結算審核意見報告書辦理”。建設單位糧食公司和施工單位繼昌公司均在該報告書上簽名并蓋章。
本案存在以下爭議焦點問題:一、財政審核造價結論是否唯一的結算依據;二、關于案涉工程簽證單的效力認定;三、繼昌公司主張的各項損失能否予以支持;四、一審啟動鑒定是否合法、鑒定程序是否適當、一審是否存在以鑒代審問題;五、本案是否存在訴訟時效問題。對上述焦點,本院將結合繼昌公司的訴求進行分析認定。
一、關于財政審核造價結論是否唯一的結算依據問題
本院認為:1、《最高人民法院關于人民法院在審理建設工程施工合同糾紛中如何認定財政評審中心出具的審核結論問題的答復》(【2008】民一他字第4號):財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設單位基本建設資金的監督管理,不影響建設單位與承建單位的合同效力及履行。但是,建設合同中明確約定以財政投資的審核結論作為結算依據的,審核結論應當作為結算的依據。本案雖然有財政審核造價,但雙方并未約定雙方以財政投資的審核結論作為依據。2、案涉《建設工程施工合同》通用條款第17.5.1.6條約定,當事人對竣工結算審核報告存在爭議的,無爭議部分價款應當按照合同約定期限先行支付,爭議部分的竣工價款可以暫緩結算,并按合同約定的爭議處理辦法處理。綜上,本院認為,在當事人未約定以財政投資的審核結論作為結算依據,并且當事人在合同中約定了“對竣工結算審核報告存在爭議的,無爭議部分價款應當按照合同約定期限先行支付”的情況下,審核結論可作為結算的依據,但不能據此推定一方放棄其他權利。繼昌公司在本案中主張的權利,屬于雙方分歧的部分,根據合同約定,繼昌公司有權提出主張,但應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規定,由繼昌公司就自己的主張承擔舉證責任,否則,應當承擔舉證不能的法律后果。
二、關于工程簽證與工程索賠的問題
施工過程中的工程簽證,主要是指施工企業就施工圖紙、設計變更所確定的內容外,施工圖預算或預算定額取費中未含有而施工中又實際發生費用的施工內容所辦理的簽認證明。簽證系由于施工條件的變化或無法預見的情況所引起的工程量的變化、支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議,有效的簽證成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。工程簽證的表現形式包括:簽證單、工作聯系單、工程聯系單等。工程簽證的構成要件要求簽證的主體必須是施工單位與建設單位雙方當事人。雙方當事人對行使簽證權利的人員進行必要的授權,缺乏授權的人員簽署的簽證單不能發生簽證的效力。工程簽證如何進行、工程簽證的范圍、由誰簽字,通過什么程序等,這些都應當在施工合同中加以明確。常見的工程簽證包括開工延期簽證、價款調整簽證、窩工損失簽證。對逾期簽證的法律后果,由建設方和承包方在建設工程施工合同中做出約定。關于簽證單瑕疵問題,如發包人只簽字證明收到,但是未表示同意,或者監理人表示了“情況屬實”的意見,但是發包人未完成最后的審批,屬于瑕疵簽證。對雖有簽證,但簽證有誤或簽證有瑕疵的情況下,人民法院應當否定簽證的效力,據實處理。
工程索賠,是指在合同履行中,對于并非本身的過錯而應由對方承擔責任情形所造成的損失向對方提出的經濟補償。工程索賠是雙方未能達成一致協商的結果,是單方的法律行為。未經認可,索賠涉及的追加或賠償款項,不能直接作為對方付款的憑證。在未獲得對方認可的情況下,一方的索賠要靠充分確鑿的證據來證明自己的主張。
本案中,繼昌公司據以主張訴求的依據,主要是多份內容真實性和效力糧食公司均存在爭議的工作聯系單,上述工作聯系單能否作為定案依據、繼昌公司的訴求能否得到支持,應當根據工程簽證、工程索賠的法律規定以及雙方的合同約定,綜合判斷合同的履行情況,綜合審查全案證據材料,分析繼昌公司的主張能否成立。本院具體將結合繼昌公司的各項訴求進行分析論述。
三、關于繼昌公司主張的延期開工損失問題。繼昌公司以延期開工為由,索賠機械租賃損失630000元、樁機進場班組補償損失1808000元、工程技術人員工薪損失762500元。本院認為,繼昌公司上述三方面損失的主張能否成立,需要審查以下具體問題:本案是否存在延期開工的事實;影響開工的因素;開工時間與繼昌公司訴求的損失是否具有因果關系;各項損失是否實際存在,證據是否充分等;索賠是否規范等。
(一)本案是否存在延期開工的事實
本院認為,一審已查明,案涉《建設工程施工合同》簽訂于2011年2月18日,建設工程施工許可證載明的開工日期是2011年11月6日開工,監理單位于2011年12月10日發出開工令。對以上事實,雙方當事人均無異議。根據《中華人民共和國建筑法》第九條規定:“建設單位應當自領取施工許可證之日起三月內開工,因故不能按期開工的,應當向發證機關申請延期”。對照該條款,延期開工應當是指建設單位已經領取了施工許可證后未如期開工的情形。從本案繼昌公司主張的事件發生時間看,其主張的系發生于施工合同簽訂后開工令發出前提前進場中發生的損失。
(二)本案是否存在因未完整提供圖紙、圍墻設計進行變更等影響開工的事實
本院認為,建設工程施工中,提供完整的圖紙,確實屬于建設方應負的責任。本案中,繼昌公司稱因糧食公司未完整提供圖紙,圍墻設計進行變更等因素影響開工。經查,承包單位、監理單位參與形成的《詔安縣中心糧庫建設工程圖紙會審紀要》,其中第(二)項“圖紙會審紀要”第14項、第24項內容顯示,至2011年3月22日,圍墻尚沒有基礎施工大樣(答復決定另行出具變更設計通知書),圍墻擋土墻未設計,需另行設計(答復資料不全,無法設計,等資料全了另行設計)。由此可見,直至2011年3月22日,確實存在圖紙未完整問題。但是,圖紙對未能進場施工的影響有限,并非持續性。從2011年4月20日繼昌公司出具的《變更申請報告》中可見,繼昌公司以“詔安縣中心糧庫建設工程因提交設計資料不全,原場地圍墻的擋土墻未列入設計。經施工單位提出,業主要求,同意對圍墻設計進行變更,并委托詔安縣建筑設計院進行變更設計,設計費用由業主自理,請審核”事由提請監理單位、建設單位審核,并附件:“1、工程變更建議書;2、圍墻建設施工圖;3、圍墻工程量清單計價表”。糧食公司于2011年5月10日在發包人一欄簽署“情況屬實”的意見。監理單位于2011年5月12日簽發了“按設計變更施工”的指示。繼昌公司于2011年5月18日向監理單位報送《施工組織設計(方案)報審表》,總監理工程師游建春于2011年5月20日簽署了“同意”的意見,可見圖紙設計問題此時得到解決。此外,從雙方對其真實性無異議的2011年5月26日繼昌公司向監理單位提交的《工程款支付申請表》可見,繼昌公司向糧食公司申請第一期工程款付款,申請的款項為“在工程開工時發包人先支付合同價的5%”。該份申請表上有總監理工程師游建春簽名蓋章及糧食公司代表簽名蓋章,同意繼昌公司所申報的事項。上述款項的申請與審核與雙方在案涉《建設工程施工合同》中有關“開工時發包人先支付合同價的5%”的合同約定相吻合,也與施工組織方案的審批通過時間相印證,可以確認2011年5月20日后,隨著施工組織方案的審核通過,因為圖紙設計變更問題的影響得以消除,繼昌公司在圖紙設計變更前并非沒有施工。
(三)關于建筑施工用地事宜辦妥完畢時間與繼昌公司主張的損失是否具有關聯性問題
繼昌公司主張機械租賃損失、樁基進場班組損失、工程技術人員工薪損失的理由,除了上述圍墻設計問題,還提及施工土地沒有征收完畢、因此未能交付場地給其施工,致使工程拖延至2011年12月10日才正式開工。本院認為,繼昌公司該理由與事實不符。理由如下:
1、繼昌公司提供詔安縣西潭鄉新厝村民委員會2017年10月31出具的《證明》,欲證明案涉工程用地拆遷完成于2011年11月28日,導致未能交付場地給其施工。糧食公司對該證據提出異議,又舉證該村委會于2018年5月18日重新出具的《情況說明》予以反駁。村委會在《情況說明》中更正了其在《證明》中確認土地拆遷完成于2011年11月28日的說法。本院認為,案涉工程土地的征遷不能認定完成于2011年11月28日。因為,在繼昌公司于2011年11月3日提交審批的《工程開工/復工報審表》所附的《開工報告表》中,其中的“工地情況報告”一欄第2點“編制施工總平面圖及三通一平實施情況”,載有“施工總平面圖已編制、三通一平已完成”等內容;第5點“基礎材料到場情況”一欄,載有“基礎材料已到場80%”等內容;第6點“基地完成情況”一欄,載有“臨時設施已全部搭設完成”等內容。誠如繼昌公司所稱的至2011年11月28日工程用地才征遷完畢,那么2011年11月3日的“三通一平”工作顯然無法完成,繼昌公司的說法與事實不符,與其提供的證據自相矛盾。
2、土地征遷完成時間與繼昌公司主張的損失不具有必然關聯。繼昌公司提供的2011年5月22日的《竣工驗收證書》(見重一審卷宗正卷3第366頁),載有以下內容:工程名稱為詔安縣中心糧庫建設工程一場地土方;驗收內容為建筑紅線內土地方開挖、填土碾壓;開工日期為2011年3月18日,竣工時間為2011年5月20日。從該《竣工驗收證書》所載的開工時間、竣工時間看,可以確認繼昌公司在案涉工程施工合同簽訂后的一個月就實際進場施工的事實,并反證了雖然2011年3月22日的圖紙會審紀要可以證明施工圖紙不完整,但至2011年5月《施工組織設計方案》審核通過的整個期間,繼昌公司并非因圖紙不完整而處于窩工狀態,故其提出因為圖紙因素導致窩工與事實不符,不予采信。
3、繼昌公司稱2011年2月28日合同簽訂后至2011年11月底才辦妥施工用地事宜,至2011年12月20日才具備施工條件,這與其主張的損失并不具有必然關聯。從《詔安中心糧庫工程強夯地基停止施工工作會議紀要》中描述的內容,也可再次印證2011年10月8日繼昌公司已經對1-4#倉進行強夯施工的事實。上述強夯行為系履行案涉施工合同的一部分內容,發生于繼昌公司所稱的土地征遷完畢、開工令發出之前,又從繼昌公司提供的三期《工程款支付申請表》可見,繼昌公司已分別于2011年5月、8月、9月分三期向糧食公司申請工程款,且繼昌公司的付款申請,也得到了總監理工程師游建春的簽名確認,糧食公司也核準支付部分工程款。故即使辦妥施工用地事宜延后,也并不必然導致繼昌公司損失。繼昌公司因提前進場施工的部分機械使用費、人員工薪支出,若因其發生于開工令發出之前就推定其為損失并加以索賠,即依據不足,也缺乏客觀合理性。
(四)繼昌公司據以主張上述三項損失的證據是否充分問題
1、關于工程技術人員工薪損失
繼昌公司主張工程技術人員工薪損失,提供了一份繼昌公司于2011年12月5日出具的《工作聯系單》及工資發放花名冊。繼昌公司據《工作聯系單》,欲證明遲延開工致工薪損失的事實,提供的工資發放花名冊,欲證明其發放工資的事實。糧食公司對上述兩份證據的真實性均持有異議。認為《工作聯系單》是繼昌公司與監理李福才串通事后做的,花名冊是繼昌公司單方制作。經查,在該《工作聯系單》中,載有以下內容:“2011年2月18日甲乙雙方簽訂好施工合同;因原圖紙未設計擋土墻及圍墻基礎具體施工做法,同時建筑施工用地事宜至2011年底才辦妥,致使工程至2011年12月10日才具備施工條件,并經貴單位核準同意開工,基于此前為期10個月繼昌公司安排3名現場看護人員,同時本工程公司配備管理人員不得調離別的工作崗位致使人員資源損失,要求建設單位補償相應費用。”具體補償費用:黃建惠(項目經理),每月12000元;曾凡團(技術負責人),每月4800元;黃明鐘(土建施工員),每月4800元;蔡麗玉(安裝施工員),每月4800元;陳永財(質檢員),每月4800元;卓永福(安全員),每月4800元;高建雄(安全員),每月4800元;陳福榮(試驗員),每月4800元;黃文彬(材料員),每月4800元;黃寶成(機管員),每月4800元;許若生(現場看護),每月5000元;沈榮強(現場看護),每月5000元;林東昭(現場看護),每月5000元。該《工作聯系單》監理單位一欄只有監理人員李福才于2011年12月20日簽署“情況屬實”的意見,未見有總監理工程師游建春和建設單位簽署有關回復意見。本院認為,首先,根據合同的約定,李福才并無權處理索賠事項,更無權確定金額,這也可從此前其他有效工程簽證單的簽證規范中得到印證。在本案其他涉及工程量確認、工程款支付的簽證單中,李福才最多只簽署“情況屬實”的意見,事項如何處理,款項如何計付,均為總監理工程師游建春進行審查、核減,未見李福才做出處理決定。繼昌公司僅憑只有李福才做出“情況屬實”意見的工程簽證單,無法構成有效索賠。其次,從《工作聯系單》的內容看,繼昌公司系將2011年2月至2011年11月10個月全部視為工程技術人員的窩工時間,既不合理,也不客觀。如前述分析,繼昌公司提供的《竣工驗收證書》反證了2011年3月18日繼昌公司已實際進場并且至2011年5月20其并非處于窩工狀態。繼昌公司未處于窩工狀態的事實也可以從其若干《工程款支付申請表》得以印證。在9月30日的《工程款支付申請表》中,繼昌公司申請事由為“我方已完成了部分圍墻基礎、門房基礎及場地土方回填的施工”,提出為加快土方回填施工進度,向監理單位協商預撥工程款。據此,也可印證2011年5月至9月30日間,繼昌公司已實際進場施工,并非在開工令發出前一直處于窩工狀態。再次,繼昌公司索賠工程技術人員工薪損失,并不符合合同約定的索賠流程和規范。誠如其所稱從2011年2月至其2012年1月的工資均為窩工損失,而其每月發放工資,屬于連續發生的索賠事件,其也應按合同的約定在每月支出后的28天內連續發出索賠通知。如前述分析,繼昌公司在開工令發出之前已經先后分三期向糧食公司申請工程款支付,期間若有工程技術人員工薪損失,其可以也應于每次申請工程款時同時提出人員工薪損失索賠,而繼昌公司直至2011年12月15日才索賠巨額人員工薪損失,做法既不符合索賠流程約定,也有悖常理。最后,本案鑒定機構系以上述不能構成有效索賠的工作聯系單為鑒定依據,作出的鑒定意見依法不能作為定案依據。綜上,繼昌公司有關工程技術人員工薪損失的主張缺乏依據,不予采信。
2、關于機械租賃損失和樁基班組損失
繼昌公司主張機械租賃損失和樁基班組損失,系以兩張同樣提交于2011年12月15日的《工作聯系單》為據。在該兩份《工作聯系單》中,繼昌公司分別以“基于此前我公司于2011年4月10日于建筑機械設備公司租賃合同約定由我方原因終止租賃每天付給租賃公司7000元違約金,共90天”主張機械租賃損失和以“基于此前我公司于2011年4月20日與樁基施工班組簽訂相關措施施工合同給我公司造成極大損失,合同約定2011年4月28日進場進行樁基施工,因以上原因延誤進場施工共計226天,每天補償施工班組8000元”為由主張樁基班組損失。對繼昌公司的主張,本院認為:(1)上述兩份工作聯系單,形式上與繼昌公司據以主張人員窩工損失的一樣,同樣只有專業監理人員李福才簽署“情況屬實”意見,未有其他人簽署任何意見。同前述分析,該兩份《工作聯系單》不能構成有效索賠依據。鑒定機構據此聯系單作出的鑒定意見不能作為定案依據;(2)索賠的損失應當以損失實際發生為前提。本案中,繼昌公司為證明其損失存在,還提供了二份合同,一份顯示2011年4月10日繼昌公司一方以劉召坤為委托人與詔安縣橋東建設工程有限公司一方以胡智勇為委托人簽訂的《建筑機械設備租賃合同》,一份顯示2011年4月20日劉召坤與連文勇簽訂的《樁基工程合同》,并提供了兩份收款經手人一欄署名分別為“胡智勇”和“連文勇”、收款性質為“違約金”的收款收據。糧食公司對上述租賃合同是否實際履行、樁基合同及兩份收款收據的真實性均持有異議。本院認為,首先,本案中,繼昌公司并無生效裁判文書確認其因本案工程實際對上述合同的相對方承擔了支付違約金和賠償損失的責任。其次,繼昌公司提供的證據存在矛盾,內容真實性無法確認,無法證明其主張的損失實際發生。其提供的二份收款收據列明收到的款項為“違約金”,而收款人胡智勇出庭陳述,其收到的系“租金”,且已收取的數額與繼昌公司主張的數額并不一致。對收款人署名為“連文勇”的,連文勇未到庭參加訴訟,且繼昌公司已當庭承認收款收據上的“連文勇”非其本人所簽。庭審中,繼昌公司對收款收據如何形成、款項如何支付,所作的陳述也是先后矛盾,難以自圓其說。
三、繼昌公司主張的履約保證金的利息損失能否成立問題
繼昌公司認為,因糧食公司遲遲沒有辦理施工許可證,并在繼昌公司已交納履約保證金10個月后才具備施工條件,對此期間的利息損失,糧食公司應予賠償。本院認為,繼昌公司關于履約保證金利息損失的主張不能予以支持。理由如下:
1、影響正式開工的因素很多。根據《建筑工程施工許可管理辦法》第四條規定,建設單位申請領取施工許可證,應當具備的條件包括:施工場地已經基本具備施工條件;有滿足施工需要的技術資料,施工圖設計文件已按規定審查合格;有施工組織設計。又根據案涉《建設工程施工合同》專用條款第6.1條約定,施工現場用水、電、電訊均由承包人自行解決。承包人是取得道路通行權、修建場外設施權的辦理人,據此可見,繼昌公司對開工前的三通一平、基礎材料到位、臨時設施的搭設負有義務,而這些義務的完成進度,也影響到建設工程施工許可證的簽發時間,影響到開工令的發出時間。本案中,雖然圖紙因素對施工組織設計的完成時間產生影響,但從2011年5月20日監理審核通過繼昌公司報送的施工組織設計方案后,施工單位履行合同義務的情況,也是影響建設工程施工許可證辦理的因素。即使遲延發出開工令,也不能將其歸咎于一方。
2、本案中,繼昌公司系以延期開工為由提出履約保證金的利息損失索賠。但如前述分析,2011年4月30日至2011年11月6日,屬于繼昌公司提前進場時間,并非延期開工時間,其據以索賠的事件與客觀事實不符。
3、糧食公司于合同簽訂后的2011年2月28日收到繼昌公司的履約保證金2480000元。從合同簽訂到工程竣工驗收合格期間,均屬保證金的保證期間。保證期間,雙方并未約定履約保證金應當支付利息。根據案涉《建設工程施工合同》專用條款第17.3.3條約定,工程竣工驗收合格后,工程結算經有資質的咨詢單位審核并出具審定報告書后支付至結算總造價的95%,并退還履約保證金。2016年11月1日,聚星公司將案涉工程造價審核意見通知給糧食公司和繼昌公司,通知書上確定了15天的異議期(從通知書發出之日起算,若無異議則于2016年11月16日生效)。糧食公司先后于2016年1月4日退回繼昌公司保證金120萬元,于2016年11月11日退回128萬元。從上述合同約定、審核意見書的作出時間、糧食公司退還履約保證金時間上看,糧食公司并未遲延退履約保證金給繼昌公司,故繼昌公司所稱的履約保證金利息損失與事實不符。
4、如前述分析,履約保證金何時退還,雙方合同中已經做了約定。而從合同約定可見,竣工結算審核時間才是影響履約保證金返還時間的直接因素,而何時竣工結算審核,其影響因素是多方面的,包括工程是否逾期竣工、承包人是否按期提交結算資料等等。本案中合同約定的工期是230日歷天,案涉工程于2015年2月7日才完成竣工驗收。從合同簽訂日2011年2月18日起算至竣工結算時間,遠超合同約定工期。故誠如繼昌公司所稱遲延10個月開工影響了竣工時間,即使扣除該10個月,繼昌公司也仍逾期完工。故繼昌公司主張的履約保證金利息損失缺乏依據,不予采信。
四、關于繼昌公司主張的強夯機窩工損失1033900元能否成立的問題
繼昌公司稱因強夯施工中途遇周邊群眾阻止無法按設計要求施工,經各方協商,決定停止強夯施工,變更地基處理方案。由此造成繼昌公司停工98天,有監理單位蓋章確認。該情形的發生是糧食公司作為建設單位單方的過錯,應由糧食公司承擔全部損失。糧食公司對繼昌公司的主張提出異議,表示繼昌公司據以主張強夯損失的工程簽證單不能作為索賠依據,雙方已經就強夯部分進行結算,其主張的數額不客觀,也超過訴訟時效。對繼昌公司主張的該部分損失,本院分析如下:
(一)根據《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》第十九條規定,當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。本院認為,繼昌公司主張的該部分損失能否得到支持,應當綜合審查全案證據加以判斷,本案中繼昌公司提供的、用于鑒定出強夯損失、內容顯示繼昌公司于2012年2月29日向監理單位提出索賠意見的《工作聯系單》,并不能作為索賠依據。理由如下:1、根據案涉《建設工程施工合同》第23.1條約定,承包人應當在知道或應當知道索賠事件發生后28天內,向監理人遞交索賠意向通知書,并說明發生索賠事件的事由。而繼昌公司、糧食公司、監理單位等單位簽名確認的《詔安中心糧庫強夯地基停止施工工作會議紀要》顯示,強夯受阻停止施工的時間也即索賠事件發生的時間為2011年11月5日,若據合同約定,繼昌公司于2012年2月29日提交《工作聯系單》索賠,已經超出雙方約定的28天的索賠期,索賠不應得到支持。2、2012年2月29日的《工作聯系單》,監理單位的簽名系專業監理“李福才”的簽名,并非總監理工程師游建春或建設單位簽名確認索賠事件。故只有李福才簽名的《工作聯系單》不符合索賠規范,不具索賠力。3、一審未全面審查當事人提交的證據材料,未組織當事人對送檢材料進行質證,在對李福才的簽證行為作出“因監理人為施工現場在場監督人,能證明施工過程出現的相應狀況,但不能對損失款項的具體數額和標準作出認定”分析意見后,仍將《工作聯系單》作為鑒定依據,程序違法。鑒定結果認定的損失額高達1033900元,與經結算的該強夯部分工程造價353543.96元相差甚遠,也與繼昌公司提交給糧食公司的《關于詔安縣中心糧庫建設工程地基強夯處理工程經濟損失補償的報告》中體現的繼昌公司向糧食公司提出的索賠額98000元相差甚大,不符合客觀常理。
(二)糧食公司在本案中提供的、沒有落款索賠時間的《工作聯系單》,可作為給予繼昌公司因強夯受阻產生的合理損失的補償依據。理由如下:1、糧食公司的《工作聯系單》,繼昌公司對該聯系單的真實性并系其提交給監理單位的事實沒有異議。2、該聯系單中,載有以下內容:“我司中標承建的詔安縣中心糧庫建設工程因建筑場地地基為回填土,應貴公司要求對地基進行強夯處理。因施工至強夯第三遍時,臨近村民反映工程地基強夯對其住宅產生較大破壞影響,村民多次到現場阻止施工,經相關單位協商一致就此停止該項目施工及提前退場,在此期間工程不能持續施工給我公司造成極大的人工及機械窩工損失,詳下表”,上述所載的索賠事由與索賠時間為2012年2月29日《工作聯系單》載明的索賠事由內容一樣。3、該聯系單還載明人工及機械窩工損失如下:(1)夯機工費22臺班;(2)推土機工費22臺班;(3)人工工費124工天。4、該聯系單中,監理單位一欄系總監理工程師游建春簽名,并簽署“該工程受擾及等待解決方案造成窩工、強夯機窩工19臺班,推土機窩工19臺班,人工95天”等審核意見。本院認為,雖然該聯系單上面沒有載明索賠時間,但已有總監理工程師簽名確認了索賠事項的發生及核查了相關窩工情況,本案中,糧食公司對該聯系單的提交時間表示已記不清,也未舉證證明繼昌公司據該工作聯系單的索賠屬于超期索賠,故據該工作聯系單的索賠,視為有效索賠。在該工作聯系單中,糧食公司不置可否的行為,屬于怠于履行合同義務的行為,根據雙方的合同約定,視為其同意總監理工程師游建春審核的意見,并應當承擔由此產生的法律后果。
雖然就強夯部分工程已經于2012年5月28日由福州市廣通工程咨詢有限公司作出結算審核,但因強夯部分工程是案涉工程的一部分,而整體工程系于2016年11月才作出造價結算,繼昌公司于2017年2月7日提起本案訴訟索賠強夯部分損失,未超過法定訴訟時效。本著實事求是和公平原則,本院對繼昌公司索賠的強夯受阻損失,綜合全案證據予以審查并作出分析認定。本院以上述總監理工程師游建春確認審核后的夯機、推土機臺班數和人工工天數,參照鑒定的單價,計算得出強夯損失如下:強夯機窩工19臺班x2800元=53200元;推土機窩工19臺班x1800元=34200元,人員窩工95工日x150元=14250元,三項合計101650元。綜上,繼昌公司主張的因強夯受阻產生的損失,予以認定為101650元。
五、關于繼昌公司主張的條石工程量的差價損失681518.23元能否成立問題
繼昌公司認為,本案工程在6#-7#倉按圖施工過程中,出現軟基應加深基礎施工,在糧食公司要求下大量使用條石進行施工,使用條石施工屬于合同設計外要求施工的項目,且雙方工程聯系單體現,雙方均同意“結算時按實驗收,材料價套用施工前有權單位發布信息價”,因此,原審判決認定由糧食公司補償支付條石的計價差價是客觀公平的。糧食公司認為,雙方簽字確認的《工程結算審核匯總表》顯示,6#-7#倉使用條石造價已經納入到本工程結算審核中,6#-7#倉使用條石屬于原有設計范圍,一審套用施工期價作為依據屬于認定事實錯誤,一審判決糧食公司支付條石補差價沒有依據。
本院認為,聚星公司所作的結算審核材料體現,聚星公司已就6#、7#倉的基礎加深部分用M7.5漿砌條石的工程量按照合同價進行了造價結算。繼昌公司對造價審核機構確定的工程量沒有異議,其系對計價單價持有異議,其認為審核造價未按照工程簽證單所載的“套用施工前有權單位發布信息價”計價不合理,主張糧食公司應當補償其6#-7#倉的基礎加深部分用M7.5漿砌條石的工程量按施工期價計價和按合同價計價的價差。因條石價差損失客觀存在,糧食公司不予確認,有違契約精神,本院本著實事求是和公平原則,綜合全案證據,對繼昌公司的該部分價差主張進行分析認定,具體如下:
(一)6#-7#倉基礎加深部分用M7.5漿砌條石應當認定為合同外增加的工程量。理由如下:1、經審查,聚星公司作出的案涉造價審核報告體現的6#、7#倉分項工程的工程量清單中,體現了對6#、7#倉基礎加深部分適用M7.5水泥漿砌條石工程量進行造價。但在招標合同的工程量清單中,雖然有M7.5水泥漿砌條石的綜合單價報價,在6#、7#倉分項工程中卻未見基礎加深部分適用M7.5水泥漿砌條石工程量清單。故6#、7#倉基礎加深部分適用M7.5水泥漿砌條石屬于增加的工程量。2、糧食公司提供的、繼昌公司對其真實性無異議的6#平房倉結施G-04圖附注,載明以下內容:本工程采用柱下條形、柱下獨立基礎、基礎持力層為粉質粘土;若挖至基底標高后仍未到基礎持力層,則繼續深挖,挖至持力層后,使用M7.5水泥砂漿漿砌毛石基礎至基底標高(如附圖3-3所示)。本院認為,從上述說明可見,雖然圖紙中已對使用M7.5水泥砂漿漿砌毛石基礎作出設計,但在基礎開挖過程中,使用M7.5水泥砂漿漿砌毛石基礎至基底標高做法并非必做不可,其只有在出現“挖至基底標高后仍未到基礎持力層”的情況下才需要實施的,附圖說明屬于雙方對可能發生的事實提出的措施應對方案,不能據此認定6#、7#倉的基礎加深使用M7.5水泥砂漿漿砌條石工程是合同內工程量。3、在糧食公司無異議的2011年11月28日繼昌公司致監理單位的《工作聯系單》中,載有以下內容:“事由:6#、7#平房倉基礎土方開挖至設計標高后經相關單位現場驗槽未達到持力層,請明示基礎是否加深……若加深部分采用M7.5漿砌條石,因使用量大,市場上石料緊缺,為保證工程進度及施工質量,結算時基礎加深部分M7.5漿砌條石工程量按實驗收,材料價套用施工期有權單位發布信息價”。對繼昌公司申報的上述事由,監理單位一欄有專業監理李福才于2011年12月6日簽署了“情況屬實”的意見,也有建設單位于2011年12月8日簽署了“請設計單位確認”的處理意見,也有設計單位于2011年12月8日簽署了“同意6#、7#平房倉基礎加深部分參照6#平房倉結施G-04圖說明施工”的處理意見。據此可以確認6#、7#平房倉基礎加深部分確實屬于施工過程中出現的新增的工程量。
(二)關于6#、7#倉基礎加深使用M7.5水泥砂漿砌條石工程量應當按照何種單價計價問題。本院認為,雖然招投標文件未見6#、7#倉基礎加深使用條石的工程量清單,但在招標文件中圍墻部分分項工程編號為×××05、門衛一分項編號為×××03、門衛二分項編號為010305001002的石基礎項目中,可見雙方確實在合同中對M7.5漿砌條石的綜合單價做約定。而從關于條石的《工作聯系單》中可見,繼昌公司確實就6#、7#倉基礎加深使用條石提出了變更價款的申請,但從各單位簽署的意見看,建設單位并未對繼昌公司提出的“材料價套用施工期有權單位發布信息價”的計價意見作出回應,未置可否。根據案涉《建設工程施工合同》通用條款第16.4.1條約定,承包人應當在合同規定的調整情況發生后14天內,將調整原因、金額以書面形式通知監理人,監理人確認調整金額后將其作為追加合同價款,與工程進度款同期支付。監理人收到承包人通知后的14天內不予確認也不提出修改意見,視為已經同意該項調整。根據合同約定,糧食公司在接到繼昌公司變價申請的情況下,其怠于履行義務的情況導致視為其同意繼昌公司有關變更報價申請。又如前述分析,該6#、7#倉基礎加深部分使用M7.5漿砌條石的工程量屬于非繼昌公司增加的工程量,故繼昌公司有權按照“施工期有權單位發布信息價”造價。
(三)關于條石價差損失數額應當如何計算問題。本院認為:
1、原一審鑒定目的系圍繞繼昌公司提出的材料價差而啟動。主要是為查明6#、7#倉基礎加深部分使用M7.5漿砌條石的“施工期有權單位發布信息價”,并非對整個工程進行造價,一審對施工期價的鑒定并未違反法律規定。因此次鑒定程序并無不當,故據該鑒定得出的6#、7#倉基礎加深部分使用M7.5漿砌條石的“施工期有權單位發布信息價”可以作為定案依據。
2、經審查,繼昌公司在本案主張的價差,系聚星公司審核確認的6#、7#倉基礎加深部分使用M7.5漿砌條石的工程量按照合同價造價與該公司審核認定的工程量按照施工期發布信息價所得造價的價差。因鑒定機構平誠公司認定的6#、7#倉基礎加深部分使用M7.5漿砌條石的工程量與聚星公司在審核造價中認定的條石工程量并不完全一致,其中6#倉中項目編碼為010305001002的石基礎工程量,平誠公司認定為1790.05m3,而聚星公司認定為2101.9m3。一審直接依據平誠公司的鑒定意見計算該部分條石價差,計算方法有誤,應予糾正。根據聚星公司的造價審核報告,6#倉基礎加深部分使用M7.5漿砌條石的造價為:(2101.9m3x164.71元)+(237.06m3x189.44)=391112.6元,7#倉基礎加深部分使用M7.5漿砌條石的造價為:(906.1m3x193.4元)+(25.83m3x189.44元)=180132.98元,二項合計為571245.58元。本院根據平誠公司所作鑒定報告得出的6#、7#號倉條石的施工期單價,結合聚星公司造價審核認定的6#、7#倉基礎加深部分使用M7.5漿砌條石的工程量進行結算,結果如下:6#倉基礎加深部分使用M7.5漿砌條石的造價為(2101.9m3x272.98元)+(237.06m3x267.07元)=637088.28元,7#倉基礎加深部分使用M7.5漿砌條石的造價為(906.1m3x272.98元)+(25.83m3x267.07元)=254245.6元,二項合計為891333.88元。所得價差為891333.88-571245.58=320088.3元。綜上,繼昌公司主張的條石價差予以認定為320088.3元。糧食公司有關該條石的辯解意見不予采信。
六、關于繼昌公司主張的取土方運距差價損失1311606元能否成立問題
本院認為,經查,2012年2月28日簽證的《隱蔽工程驗收記錄》,證實外取土的運距為8.5km,但并未簽證同意按8.5km調整計價。案涉《建設工程施工合同》約定本工程為合同總價加風險包干,另外在投標總價書“分部分項工程量清單與計價表”中的項目編碼為010103001007土(石)方回填清單上,對回填外?。ㄙ彛┩恋奶卣髅枋鰹椤巴馊。ㄙ彛┩粒?37752.9m3運距自定”。因此,投標時自行確定的運距與實際外取土運距的差異,屬于投標報價風險包干內容,運距簽證不能調整投標報價中已有外取土清單子目的報價,故該訴求的依據不足,不予支持。
七、關于一審法院委托鑒定的問題
本院認為,《最高人民法院
本院認為,重一審啟動的該鑒定,存在以下不當行為:其一,根據《最高人民法院
判決結果
一、撤銷福建省詔安縣人民法院(2018)閩0624民初1969號民事判決;
二、詔安縣糧食購銷有限公司在判決發生法律效力之日起十日內支付福建繼昌建筑工程有限公司6#-7#倉基礎加深使用M7.5漿砌條石的材料價差損失320088.3元;
三、詔安縣糧食購銷有限公司在判決發生法律效力之日起十日內支付福建繼昌建筑工程有限公司因強夯受阻的窩工損失101650元;
四、駁回福建繼昌建筑工程有限公司的其他訴訟請求;
五、駁回詔安縣糧食購銷有限公司的其他上訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費57288元,由詔安縣糧食購銷有限公司負擔3437.3元,由福建繼昌建筑工程有限公司負擔53850.7元;二審案件受理費82843元,由詔安縣糧食購銷有限公司負擔4979.6元,由福建繼昌建筑工程有限公司負擔77872.4元。鑒定費用6500元,由詔安縣糧食購銷有限公司負擔3055元,由福建繼昌建筑工程有限公司負擔3445元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長楊小紅
審判員戴旭
審判員王梓聰
二〇二〇年十一月三十日
法官助理謝建才
書記員薛怡婷
判決日期
2020-12-29